Viele Arbeitszeugnisse sind am Ende eines Beschäftigungsverhältnisses der Ausgangspunkt für Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Die sogenannte Bedauerns- und Wunschformel ist neben der Beschreibung der Tätigkeiten und der enthaltenen Bewertungen ein sehr häufiger Streitpunkt. Bei dieser „Formel“ handelt es sich um den Satz, mit dem das Zeugnis beendet wird und der Arbeitgeber sein Bedauern für das Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis und auch seine Wünsche an den Arbeitnehmer für die Zukunft zusammenfasst.

Lange Zeit war streitig, ob Arbeitnehmer hierauf einen Anspruch haben und ob es sich hierbei um einen erforderlichen Inhalt eines Zeugnisses nach § 109 GewO handelt. Das Bundesarbeitsgericht hatte insoweit bereits im Jahr 2001 und im Jahr 2011 entschieden (BAG, Urteil vom 11.12.2012 – 9 AZR 227/11), dass ein solcher Anspruch grundsätzlich nicht besteht.

Von diesen Grundsätzen sind aber mehrere Landesarbeitsgerichte teilweise abgerückt und haben Arbeitnehmern trotz der entgegenstehenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen Anspruch zumindest eine Wunschformel bei einem überdurchschnittlichen Zeugnis zugesprochen (so z.B. das LAG Hamm, Urteil v. 08.09.2011 – 8 Sa 509/11, für den Fall eines Vergleichs, in welchem für das Zeugnis ein für das berufliche Fortkommen Förderlichkeit vereinbart wurde oder auch des LAG Düsseldorf, Urteil vom 12.1.2021 – 3 Sa 800/20, für den Fall eines überdurchschnittlichen Zeugnisses, da ansonsten das Zeugnis ohne eine solche Wunschformel entwertet würde.

Aktuell hatte nun auch das LAG München, Urteil vom 15.7.2021 – 3 Sa 188/21, über einen solchen Anspruch zu befinden. Im Ergebnis lehnte das Gericht eine Bedauernsformel auch bei einem Zeugnis mit der Note Gut ab, da eine solche auch in diesen Fällen nicht üblich sei. Auch die Aufnahme von Wünschen für die private Zukunft des Arbeitnehmers lehnte es ab. Offen ließ das Gericht jedoch, ob das auch für die berufliche Zukunft gilt.

Tipp: Angesichts der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sollte gerade in Kündigungsstreitigkeiten im Rahmen eines Vergleichs mitgeregelt werden, ob eine solche Formulierung in das Arbeitszeugnis aufgenommen werden soll. Vor allem gilt das, wenn der Arbeitnehmer auch eine Bedauernsformel oder die Aufnahme von Wünschen zur privaten Zukunft wünscht. Selbst im Fall eines sogenannten Vorschlagsrechts für das Zeugnis, nach welchem der Arbeitnehmer sich das Zeugnis selbst schreiben kann und der Arbeitgeber hiervon nur aus Gründen der Wahrheit abweichen kann, sollte in einen Vergleich aufgenommen werden, dass es eine solche Formulierung enthält. Gegebenenfalls sollte auch in Hinblick auf eine eventuelle Vollstreckbarkeit des Vergleichs die genaue Formulierung des Satzes aufgenommen werden.

Ob die Formulierung auch bei einem „durchschnittlichen“ Zeugnis, also einem Zeugnis mit der Note Befriedigend aufgenommen werden sollte, ist mehr als fraglich. Denn insbesondere eine Bedauernsformel könnte insoweit zum übrigen Zeugnistext recht widersprüchlich wirken, da der Arbeitgeber ggfls. den Weggang eines durchschnittlichen Mitarbeiters nicht bedauert.

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Regelmäßig sind Kündigungen mit skurrilen Sachverhalten zu überprüfen. Im vorliegenden Fall hatte das Bundesarbeitsgericht darüber zu entscheiden, ob eine fristlose Kündigung wirksam ist, wenn ein Mitarbeiter einem anderen Mitarbeiter, im vorliegenden Fall einen Leiharbeitnehmer, vor anderen Kollegen die Hosen herunterzieht, so dass der Mitarbeiter entblößt vor den anderen Mitarbeitern steht (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Mai 2021, Az. 2 AZR 596/20).

Das Bundesarbeitsgericht hatte insoweit zu prüfen, ob ein wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Die Rechtsprechung überprüft das Vorliegen eines solchen Kündigungsgrundes in zwei Schritten. Im ersten Schritt wird überprüft, ob der Grund an sich so schwerwiegend ist, dass er regelmäßig eine solche Kündigung rechtfertigen würde. Im zweiten Schritt wird geprüft, ob die Geschehnisse auch im konkreten Einzelfall im Rahmen einer Interessenabwägung die Kündigung rechtfertigen und es demjenigen, der kündigt, unzumutbar ist, die ordentliche Kündigungsfrist abzuwarten.

Das Gericht stellte insoweit fest, dass ein wichtiger Grund für eine solche Kündigung vorliegen kann, wenn eine sexuelle Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 4 AGG vorliegt. Das Bundesarbeitsgericht führt insoweit aus:

„Sie liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird.“

Vorliegend war jedoch zwischen den Parteien streitig und nicht von den Vorinstanzen aufgeklärt worden, ob der Vorfall tatsächlich einen sexuellen Bezug hatte. Denn der gekündigte Arbeitnehmer hatte zuletzt vorgetragen, dass er lediglich die Hosen und nicht auch die Unterhose des anderen Mitarbeiters herunterziehen wollte. Er bestritt insoweit den sexuellen Bezug seiner Handlung. Das Gericht gab dem Arbeitnehmer insoweit zunächst recht und vertritt die Ansicht, dass hinsichtlich einer sexuellen Belästigung auch geprüft werden müsse, ob ein solcher sexueller Bezug vorliegen würde. Insoweit stellt das Gericht dar, dass beispielsweise auch aus einer Umarmung eine sexuelle Belästigung entstehen könne, wenn die Umarmung in sexueller Absicht erfolgt.

Das Gericht verwies den Fall zunächst insoweit zurück an das Berufungsgericht, damit dieses klären kann, ob eine solche sexuelle Absicht vorliegt.

Da das Gericht aber bereits bestätigt hatte, dass unabhängig von einer sexuellen Belästigung das Herunterziehen der Hose einen erheblichen und entwürdigenden Eingriff in die Intimsphäre und damit eine Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG darstellt.

Dieser Verstoß rechtfertigt grundsätzlich an sich schon eine Kündigung. Warum hat das Gericht dann überhaupt diese umfassenden Ausführungen zu einer sexuellen Belästigung gemacht?

Das Gericht wollte dem Arbeitnehmer anscheinend auf Grund weiterer Umstände noch eine weitere Brücke bauen, da ebenfalls im Verfahren angedeutet wurde, dass der „Umgangston“ im Betrieb des Arbeitnehmers recht interessant gewesen ist. So wurde unter anderem angemerkt, dass es im Betrieb zu „Neckereien“ im Vorfeld gekommen sei. Unter anderem soll auch der Mitarbeiter, dem die Unterhose heruntergezogen wurde, zuvor dem Gekündigten die Hosen heruntergezogen hat. Es scheint so, dass das Bundesarbeitsgericht letztlich die Leviten lesen wollte und aufzeigte, wo die Vorinstanz überall fehlerhaft gearbeitet hat. Das Urteil ist letztlich ein gutes Beispiel dafür, dass auch Revisionen vor dem Bundesarbeitsgericht sinnvoll seien können.

Tipp: Arbeitnehmer sollten in der Praxis möglichst alle Handlungen mit sexuellen Hintergrund vermeiden. Diese Handlungen können letztlich auch Handlungen ohne Berührung einer anderen Person sein. Unter anderem wird man auch, je nach Betrieb, durch das Zeigen von Bildmaterial mit unbekleideten Körpern, eine solche Belästigung annehmen können. Andererseits kann es auch Betriebe geben, in denen beispielsweise anzügliche Darstellungen auf Kalendern, die in der Praxis doch gelegentlich vorkommen, toleriert wird. In diesen Fällen ist dann ggfls. keine Kündigung des Mitarbeiters möglich.  In anderen Betrieben kann die gleiche Handlung jedoch eine Kündigung rechtfertigen, wenn eine solche Darstellung im fraglichen Betrieb eher unüblich ist.

Viele Arbeitnehmer, die längere Zeit krank sind, fürchten sich wieder an ihre Arbeitsstelle zurückzukehren. Häufig wissen sie nicht, ob sie einerseits wieder gesund genug sind, arbeiten vor Ort erledigen zu können, und andererseits wissen sie nicht, wie ihr Arbeitgeber auf die Rückkehr reagiert.

Der Gesetzgeber hat verschiedene Hilfsmittel gesetzlich ausgeformt, die dem Arbeitnehmer bei einer Rückkehr in das Arbeitsumfeld helfen sollen. Die beiden wichtigsten Mittel in der Praxis sind die stufenweise Wiedereingliederung und das sogenannte betriebliche Eingliederungsmanagement.

Ziel der stufenweisen Wiedereingliederung ist nach dem sogenanntem Hamburger Modell, Beschäftigte unter ärztlicher Anleitung schrittweise wieder an die volle Arbeitsbelastung zu gewöhnen. In der Regel schlägt ein betreuende Arzt Arbeitnehmern die Durchführung eines solchen Verfahrens vor. Grundsätzlich wird der Mitarbeiter daher auch wieder auf seiner alten Arbeitsstelle eingesetzt, sodass letztlich nur zeitweise die Arbeitsbelastung im Hinblick auf den früheren Arbeitsplatz reduziert ist. Sollte der Arbeitsplatz als solcher zu der Erkrankung geführt haben, würden genau diese Belastungen erneut eintreten. In diesem Verfahren steht Arbeitnehmern ein Arzt zur Seite, da dieser meistens das Attest ausstellt, welches benötigt wird um über die Krankenkassen Finanzierung des Verfahrens zu erhalten. Denn während der Durchführung dieses Verfahrens krankgeschrieben und werden nicht vom Arbeitgeber, sondern von der Krankenkasse vergütet.

Ziel des betrieblichen Eingliederungsmanagements ist es die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement, § 167 SGB IX). In diesem Verfahren musste der Arbeitgeber mit diversen anderen Personen, die bislang immer aus dem Betrieb stammten sowie einem externen Arzt, die Möglichkeiten abklären. In der Praxis kann es hierbei immer wieder zu Auseinandersetzungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, da Arbeitgeber häufig Ziehung eines Rechtsanwaltes oder einer sonstigen Person ablehnten. Sie beriefen sich hierbei auf die gesetzliche Regelung, die wie folgt lautet:

„Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 176, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement). Beschäftigte können zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen. 3Soweit erforderlich, wird der Werks- oder Betriebsarzt hinzugezogen.“

Auch die Rechtsprechung vertrat insoweit überwiegend die Ansicht, dass ein externer Rechtsanwalt grundsätzlich nicht an dem BEM-Verfahren ohne Zustimmung des Arbeitgebers teilnehmen durfte (so zum Beispiel LAG Köln, Urteil vom 23.01.2020, Az. 7 Sa 471/19, LAG Hamm, Urteil vom 13.11.2014, Az. 15 Sa 979/14; LAG Rheinlandpfalz, Urteil vom 18.12.2014, Az. 5 Sa 518/14). Nur in Fällen, in denen der Arbeitgeber einen externen Juristen oder Rechtsanwalt selbst hinzuziehen wollte, wurde auch dem Arbeitnehmer ein Recht eingeräumt, einen eigenen Rechtsbeistand hinzuzuziehen. Lehnte der Arbeitnehmer jedoch zuvor bereits ab, dass der Arbeitgeber einen Juristen hinzuzog, wurde auch für den Arbeitnehmer Recht auf „Waffengleichheit“, also eine Hinzuziehung eines externen Juristen abgelehnt.

Dese Rechtslage hat der Gesetzgeber vor kurzem mit Wirkung vom 10.06.2021 geändert, und zwar durch Art.7 Nr. 21a des Teilhabestärkungsgesetzes vom 02.06.021. Gemäß § 167 Abs.2 S. 2 SGB IX können Arbeitnehmer nun zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen zum BEM-Verfahren hinzuziehen. In Zukunft müssen Arbeitnehmer daher nicht mehr alleine ein solches Verfahren durchstehen, sondern können sich hierbei externe Unterstützung holen.

Tipp: Arbeitnehmer sollten in Zukunft nicht mehr alleine solche Gespräche durchführen und sich lediglich einer vorherigen Beratung durch einen Juristen bedienen. Denn im Verlaufe eines solchen Verfahrens können Umstände eintreten, die zu einer Kündigung führen können, und ebenfalls sind häufig viele Möglichkeiten innerhalb eines solchen Verfahrens vielen Arbeitnehmern nicht bekannt. Daher sollte eine Unterstützung in geeigneten Fällen durchgehend durch eine externe Kraft erfolgen. Hierbei muss es sich nicht zwangsweise um einen Rechtsanwalt handeln, sondern beispielsweise kann auch ein Gewerkschaftssekretär hinzugezogen werden. Arbeitnehmer sollten auf die Person sich am besten einem solchen Verfahren auskennt.

Das Landesarbeitsgericht Köln hatte über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung zu entscheiden (LAG Köln v. 1.4.2021 – 8 Sa 798/20), in der es um einen Fall der sexuellen Belästigung, nämlich dem gegen den Willen einer Arbeitnehmerin erfolgten Kuss durch einen anderen Arbeitnehmer, ging.

Der verheiratete Arbeitnehmer, der zwei Kinder hatte, „stellte“ der Arbeitnehmerin bereits in der Vergangenheit nach. Diese hatte seine Avancen abgelehnt und ihm mitgeteilt, dass er das doch bitte unterlassen solle. Einige Zeit später kam es bei einem Auswärtstermin der beiden Angestellten dazu, dass sie in einem Hotel übernachten mussten. Nach einem Besuch der Bar am Abend wollte die Arbeitnehmerin alleine auf ihr Zimmer. Der Arbeitnehmer folgte ihr jedoch und versuchte sie auf einem Hotelflur zu küssen, was die Arbeitnehmerin jedoch zunächst verhinderte. Einige Augenblicke später gelang es dem Angestellten jedoch seine Kollegin zu küssen. Diese Vorfälle wurden dem Arbeitgeber mitgeteilt, der sich daraufhin entschloss, dem Mitarbeiter außerordentlich und fristlos zu kündigen.

Das Landesarbeitsgericht hatte nunmehr zu prüfen, ob die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt und wirksam war.  Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (vgl. LAG Köln, a.a.O.). Die erforderliche Überprüfung, ob ein Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, hat in zwei Stufen zu erfolgen:

  • Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt an sich, d.h. generell ohne Berücksichtigung der besonderen Einzelfallumstände geeignet ist, einen Kündigungsgrund zu bilden.
  • Liegt ein solcher Sachverhalt vor, muss geprüft werden, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (vgl. etwa BAG 28.08.2008 – 2 AZR 15/07-mwN).

In der Rechtsprechung ist es allgemein anerkannt, dass ein sexueller Übergriff auf einen Kollegen oder Kollegin ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB ist, der einen Arbeitgeber grundsätzlich dazu berechtigt, ein Arbeitsverhältnis außerordentlich zu beenden. In der Praxis ist daher, wie im vorliegenden Fall, meistens nur der Lebenssachverhalt zwischen den Parteien streitig und die „Zweite Stufe“ der Wirksamkeitsprüfung der Kündigung. Im Rahmen dieser zweiten Stufe ist nämlich immer danach zu fragen, ob es ein milderes Mittel gibt, die gegen eine Verhältnismäßigkeit einer Kündigung spricht. Regelmäßig muss ein Arbeitgeber daher vor dem Ausspruch einer Kündigung bei einem (unzulässigem) willensgesteuerten Verhalten eines Arbeitnehmers eine Abmahnung aussprechen, wenn diese dazu führt, dass das Verhalten in Zukunft positiv beeinflusst wird und der Arbeitnehmer nicht bereits auf Grund der schwere des Verstoßes damit rechnen musste, dass der Arbeitgeber diesen einmaligen Verstoß nicht hinnehmen muss (Entbehrlichkeit der Abmahnung). Das Landesarbeitsgericht entschied im vorliegenden Fall, dass eine Abmahnung zuvor nicht ausgesprochen werden musste und führt insoweit aus:

„Einer Abmahnung bedurfte es nicht, da es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. Davon ist das Arbeitsgericht zu Recht ausgegangen. Wie bereits in der Berufungsverhandlung von der Vorsitzenden Richterin ausgeführt, hat der Kläger mit der aufgrund der Beweisaufnahme nachgewiesenen sexuellen Belästigung der Zeugin L eine „rote Linie“ überschritten, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte, deren Verpflichtung es ist, ihre überwiegend weiblichen Mitarbeiter vor sexuellen Belästigungen gegenüber Kollegen zu schützen, auch für den Kläger erkennbar – unzumutbar macht.“

Die Kündigung war daher im vorliegenden Fall auch ohne Ausspruch einer Abmahnung zulässig.

Tipp: Die Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts reiht sich in eine Vielzahl von Urteilen ein, die letztlich häufig die Wirksamkeit einer Kündigung bei sexuellen Übergriffen betätigen. Meistens sind solche Klagen nur dann erfolgsversprechend, wenn im Bereich des Lebenssachverhalts beispielsweise der „belästigte“ Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum geflirtet hat und der Übergriff nur in einem sehr unbedeutenden Umfang stattgefunden hat. Auch Zweifel im Bereich des Lebenssachverhalts können gegen die Wirksamkeit einer Kündigung sprechen, da solche Fälle meistens nur sehr schwer nachweisbar sind. Sowohl für Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer empfiehlt sich daher, auf die Darstellung des Lebenssachverhalts im Rahmen einer Klage sehr zu achten.