Fehlt ein Arbeitnehmer unentschuldigt für einen Tag und will der Arbeitgeber diesen Mitarbeiter (auch aus anderen Gründen) loswerden, versuchen Arbeitgeber diese Situation häufig durch den Ausspruch einer fristlosen, außerordentlichen Kündigung auszunutzen. In der Praxis stellt sich in diesen Fällen häufig die Frage, ob eine solche Kündigung vor dem Ausspruch einer Abmahnung wirksam ist. Denn zwar liegt regelmäßig ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vor, so dass eine Kündigung gerechtfertigt sein kann. Aber sowohl bei einer außerordentlichen als auch bei einer ordentlichen Kündigung ist letztlich eine Interessenabwägung bzw. Zumutbarkeitsprüfung vorzunehmen und es dürfen letztlich keine milderen Mittel für den Arbeitgeber bestehen, den Mitarbeiter zur Raison zu bringen.

Die Rechtsprechung sieht es daher regelmäßig als erforderlich an, dass ein Arbeitgeber den Arbeitnehmer zunächst abmahnt und auffordert, seine Arbeit wieder aufzunehmen. Eine solche Abmahnung kann aber ausnahmsweise dann unterbleiben, wenn der Arbeitnehmer Urlaub beantragt, dieser nicht genehmigt wird und der Arbeitnehmer dann gleichwohl eigenständig den Urlaub antritt, oder auch, wenn der Arbeitnehmer vor der Abwesenheit bereits ernsthaft erklärt, dass er endgültig nicht mehr die Arbeit aufnehmen wird. Denn u.a. in diesen Fällen ist es dem Arbeitgeber nicht zumutbar, dass er mit dem Ausspruch einer Kündigung abwartet. Denn in diesen Fällen liegt eine entweder so schwerwiegende Vertragsverletzung durch den Arbeitnehmer vor, dass es dem Arbeitgeber nicht weiter zuzumuten ist, den Mitarbeiter weiter zu beschäftigen, bzw. kein milderes Mittel vorhanden ist, da beispielsweise durch eine Abmahnung auch eine Verhaltensänderung des Mitarbeiters für die Zukunft nicht hätte erreicht werden können.

In einem nunmehr vom Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 03.06.2020, Az. 1 Sa 72/20 zu entscheidenden Fall stellte sich die Frage, ob eine Abmahnung auch dann entbehrlich ist, wenn das Arbeitsverhältnis erst wenige Tage bestanden hat. Im konkreten Fall fing die Arbeitnehmerin ihre Tätigkeit an einem Donnerstag an und hatte am darauffolgenden Montag und Dienstag vereinbarungsgemäß frei. Am Dienstag erhielt sie bereits eine ordentliche Kündigung, die das Arbeitsverhältnis eine Woche nach Zugang der Kündigung beenden sollte. Am Mittwoch erschien sie sodann unentschuldigt nicht zur Arbeit, woraufhin der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos kündigte. Es stellte sich die Frage, ob bei einem solch kurzen Arbeitsverhältnis die Maßstäbe hinsichtlich der Erforderlichkeit des Ausspruchs einer Abmahnung ebenfalls gelten. Das Landesarbeitsgericht bejahte das und führte insoweit aus:

„Wegen des unentschuldigten Fehlens war vorliegend auch nicht ausnahmsweise eine Abmahnung der Klägerin entbehrlich. Eine Abmahnung ist dann entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass die Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (z.B. BAG vom 12.05.2010 – 2 AZR 845/08).

Dass die Klägerin nach einer Arbeitsaufforderung durch den Beklagten ihr Verhalten nicht geändert hätte, ist nicht feststellbar. (…) Das Fehlen an einem einzigen Arbeitstag stellt sich auch nicht als so schwerwiegende Pflichtverletzung dar, dass die Klägerin davon ausgehen musste, dass die Hinnahme dieses Fehlens für den Beklagten offensichtlich ausgeschlossen war. Der Beklagte hatte durch die Probezeitkündigung mit Wochenfrist gegenüber der Klägerin bereits zum Ausdruck gebracht, an deren weiterer Mitarbeit kein Interesse zu haben. Angesichts dessen liegt es jedenfalls nicht fern, dass er das Fehlen der Klägerin toleriert hätte, da für ihn dann auch keine Vergütungspflicht bestand.“

Tipp: Trotz dieses Urteils sollten sich Arbeitnehmer nicht zu sicher sein, dass diese Grundsätze immer zu Ihren Gunsten ausfallen. Vor allem stellt sich die Frage, ob das Gericht ebenso entschieden hätte, wenn nicht zuvor eine ordentliche Kündigung ausgesprochen worden wäre. Diese Frage wird zumindest in den unteren Instanzgerichten nicht immer einheitlich beantwortet bzw. so gewertet. Arbeitnehmer sollten daher immer auf eine einvernehmliche Regelung mit Ihrem Arbeitgeber hinarbeiten und sich stets an Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten halten.

Nach Ausspruch einer Kündigung streiten Arbeitnehmer und Arbeitgeber häufig über die noch offenen Urlaubsansprüche und deren Ausgleich. Arbeitgeber erklären daher meistens bei ordentlichen, fristgemäßen Kündigungen, dass dem Arbeitnehmer die noch offenen Urlaubsansprüche bis zum Ablauf der Kündigungsfrist gewährt werden. Hierfür ist erforderlich, dass die Urlaubsansprüche konkret für die fragliche Urlaubszeit und die Bezahlung vorbehaltlos zugesagt wird. Im Falle einer fristlosen Kündigung und einer hilfsweise ordentlichen Kündigung stellt sich aber häufig die Frage, ob ein Arbeitgeber die Urlaubsansprüche auch noch für den Fall der hilfsweisen Kündigung über einen solchen Weg gewähren kann, damit er diese nicht zusätzlich gewähren muss, falls die außerordentliche, fristlose Kündigung nicht wirksam ist. Die Rechtsprechung hat diese Möglichkeit grundsätzlich in dem vorgenannten Urteil bestätigt, wenn gleich der Arbeitgeber hierbei sehr genau formulieren muss, um den Urlaub wirksam zu gewähren.

Interessant war im vorliegenden Fall jedoch ein weiterer Umstand. Grundsätzlich ist der Erholungsurlaub dafür da, dass der Arbeitnehmer frei vom Arbeitgeber während des Urlaubs über seine Freizeit entscheiden kann. Er muss nicht für den Arbeitgeber tätig werden und muss diesem auch nicht auf Abruf zur Verfügung stehen. Im Falle einer Kündigung kann der Arbeitnehmer aber nicht immer frei über seine Freizeit entscheiden, da er diverse Verpflichtungen gegenüber der Arbeitsagentur hat. U.a. müsssen mehrere Mitwirkungspflichten wie z.B. eine Meldung über die Kündigung erfolgen, da ansonsten eine Sperrzeit für den Arbeitnehmer droht (vgl. u.a. § 38, § 137, § 141 SGB III). Ferner ist eine weitere Voraussetzung für die Arbeitslosigkeit nach § 138 Abs. 1 SGB III eine Beschäftigungslosigkeit, Eigenbemühungen und Verfügbarkeit für den Arbeitsmarkt. Verfügbar ist nach der allgemeinen Definition in § 138 Abs. 1 Nr. 3 SGB III, wer den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht. Insoweit muss der Arbeitnehmer ggfls. viele Arbeiten und Tätigkeiten vornehmen und kann so letztlich keine Freizeitgestaltung nach eigenen Wünschen vornehmen. Insoweit stellte sich in dem Verfahren die Frage, ob in diesem Fall der Urlaub wirksam gewährt werden kann. Das Bundesarbeitsgericht entschied insoweit, dass diese Pflichten gegenüber der Agentur für Arbeit in die Sphäre des Arbeitnehmers fallen und nicht zu Lasten des Arbeitgebers gehen. Im Ergebnis konnte daher der Arbeitgeber den Urlaub wirksam gewähren, ohne dass der Arbeitnehmer wirklich seinen Urlaub frei gestalten kann.

Tipp: Auch wenn der Arbeitnehmer seine Freizeit nach dem Ausspruch einer Kündigung gegebenenfalls nicht einseitig frei gestalten kann, kann der Urlaubsanspruch erlöschen. Voraussetzung ist hierbei aber natürlich auch, dass der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist und nicht krank. In diesem Fall wird der Urlaub nicht gewährt werden können. Ist der Arbeitnehmer jedoch arbeitsfähig, muss die Formulierung, die der Arbeitgeber nutzt, um den Urlaub zu gewähren sehr genau begutachtet werden. In der Praxis werden viele Arbeitgeber hierbei sehr große Probleme haben und Arbeitnehmer können möglicherweise den Urlaub noch geltend machen. Es lohnt sich daher häufig die konkrete Formulierung der Urlaubsgewährung juristisch überprüfen zu lassen.  

Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts finden Sie unter https://juris.bundesarbeitsgericht.de/zweitesformat/bag/2020/2020-11-24/9_AZR_612-19.pdf

Nach einer Studie der Universität Bamberg beeinträchtigt ein Arbeitsplatzverlust am Anfang der Karriere auch noch nach Jahrzehnten die Gesundheit des betreffenden Mitarbeiters. Selbst 30 Jahre nach einem solchen Vorfall lassen sich noch Auswirkungen auf die Gesundheit nach dieser Studie feststellen.

Regelmäßig ist es für Arbeitnehmer vorteilhaft, wenn lange Kündigungsfristen bestehen. Denn in diesem Fall muss grundsätzlich nach Ausspruch einer Kündigung noch für die Dauer der Kündigungsfrist das Gehalt weitergezahlt werden. Der Arbeitnehmer fällt folglich nicht unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung in eine Situation, in der er auf Arbeitslosengeld oder anderer Sozialleistungen angewiesen ist.

Die Kündigungsfrist verlängert sich normalerweise mit der Dauer des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber. Arbeitnehmer können grundsätzlich, soweit nichts anderes vereinbart ist, gemäß § 622 Abs. 1 BGB mit einer Frist von vier Wochen zum Monatsende oder zum 15. des Monats kündigen. Der Arbeitgeber hingegen muss gemäß § 622 Abs. 2 BGB ab einer Dauer des Arbeitsergebnisses von zwei Jahren mit einer längeren Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis kündigen. In der Praxis wird jedoch vielfach in Arbeitsverträgen vorgesehen, dass auch der Arbeitnehmer sich an diese verlängerten Fristen halten muss. Werden die Verträge von Arbeitgeber wie üblich vorbereitet und der Arbeitnehmer hat keine Möglichkeit hierauf selbst Einfluss zu nehmen, so können diese Regelungen aber (häufig) auf ihre Wirksamkeit hin überprüft werden.

Das Bundesarbeitsgericht (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Oktober 2017 – 6 AZR 158/16) hatte nunmehr über einen Fall zu entscheiden, in dem ein Arbeitnehmer im Gegenzug zu einer Gehaltserhöhung, die für mehrere Jahre festgeschrieben wurde, verpflichtete, eine Kündigungsfrist von drei Jahren zum Monatsende einzuhalten. Die Vereinbarung sah vor, dass das Gehalt für einen längeren Zeitraum nicht mehr erhöht werden sollte. Im Laufe des Arbeitsverhältnisses kam es zu Auseinandersetzungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber, aufgrund derer der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis des kurzfristiger beenden wollte und insoweit sich auf die gesetzlichen Kündigungsfristen berief. Das Bundesarbeitsgericht hatte daraufhin zu prüfen, ob die Vereinbarung wirksam im Sinne des § 307 BGB war, oder ihn unangemessen benachteiligt.
Das Bundesarbeitsgericht nahm soweit an, dass die äußerst lange Kündigungsfrist den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt und auch eine deutliche Gehaltserhöhung, die jedoch für die folgenden Jahre keine weitere Erhöhung vorsah, diesen Umstand nicht aufwog. Der Arbeitnehmer würde durch eine solche Regelung in seinem beruflichen Fortkommen unangemessen benachteiligt, sodass die Regelung unwirksam sei. Aus diesem Grund galten die gesetzlichen (bzw. tariflichen) deutlich kürzeren Kündigungsfristen für den Arbeitnehmer.

Tipp: Sollten Sie in Ihrem Arbeitsvertrag Kündigungsfristen haben, die sie deutlich länger an ihren Arbeitgeber binden als es die tariflichen oder gesetzlichen Kündigungsfristen vorsehen, so kann es sich anbieten, sofern sie Arbeitsverhältnis kurzfristiger beenden möchten, diese Regelungen auf ihre Wirksamkeit überprüfen zu lassen. Denn grundsätzlich müssen sie auch noch nachdem eine Kündigung ausgesprochen wurde ihre Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erbringen. Das Arbeitsverhältnis endet dabei grundsätzlich erst nach Ablauf der Kündigungsfrist. Sollten Sie Ihr Arbeitsverhältnis gekündigt haben und aber hierbei eine fehlerhafte Frist angegeben haben, so muss sich der Arbeitgeber grundsätzlich hiergegen wehren, damit er dann ebenfalls Unterlassungsansprüche oder auch Schadensansprüche gegen Sie geltend machen kann.

Wird ein Arbeitsverhältnis kurz nach seinem Beginn gekündigt, stellt sich häufig die Frage, wie lange der Lohn zunächst noch fortgezahlt werden muss und wie lange die Kündigungsfrist ist. Zwar kann ein Arbeitgeber grundsätzlich innerhalb der ersten 6 Monate des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ohne einen Kündigungsgrund ein Arbeitsverhältnis beenden. Neben mehreren Formalien und gegebenenfalls besonderen Kündigungsvorschriften muss er aber im Fall einer ordentlichen Kündigung immer die sogenannte Kündigungsfrist einhalten. Eine Regelung über die einzuhaltenden Kündigungsfristen hat der Gesetzgeber in den § 622 BGB aufgenommen. Häufig werden diese Kündigungsfristen aber modifiziert in Arbeitsverträgen und auch Tarifverträgen. Hierbei müssen immer die gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden (§ 622 Abs. 4 und Abs. 5 BGB).

Insbesondere lassen die gesetzlichen Vorschriften eine Vereinbarung über die Kündigungsfrist im Rahmen einer Probezeit zu. So wird in § 622 Abs. 3 BGB geregelt, dass während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann. Das Bundesarbeitsgericht hatte jetzt über einen Fall zu entscheiden, in welchem im Arbeitsvertrag, der vom Arbeitgeber vorformuliert gewesen war und auch mehrmals verwendet wurde, zunächst eine Probezeit vereinbart wurde und im weiteren Verlauf unter dem Punkt Beendigungsmöglichkeiten geregelt wurde, dass das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 6 Wochen zum Monatsende beendet werden kann, ohne dass hierbei auf die Regelung mit der Probezeit Bezug genommen wurde. Die Arbeitsvertragsparteien stritten darüber, ob nun innerhalb der Probezeit mit einer Frist von 2 Wochen oder mit einer Frist von 6 Wochen zum Monatsende gekündigt werden konnte. Das Bundesarbeitsgericht löste diese Problematik, indem es überprüfte, wie die vertragliche Regelung aus Sicht eines verständigen Arbeitnehmers zu verstehen ist. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichtes konnte bei der vorliegenden Konstellation ein verständiger Arbeitnehmer davon ausgehen, dass die ausdrückliche Regelung bezüglich der Kündigungsfrist auch schon während der Probezeit gelten sollte. Der Arbeitgeber musste daher die Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Monatsende einhalten.

Tipp: das Bundesarbeitsgericht nimmt offensichtlich insoweit an, dass diese Unklarheit im Arbeitsvertrag zulasten des Arbeitgebers geht. Denn die Vereinbarung einer Probezeit hat grundsätzlich nur zur Folge, dass mit einer kürzeren Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis beendet werden kann als es in § 622 BGB vorgesehen ist. Wendet man daher eine längere Kündigungsfrist an, so wird die Regelung einer Probezeit vollkommen überflüssig. Da ein verständiger Arbeitnehmer diese Rechtskenntnis aber nicht haben muss, ist die Rechtsansicht des Bundesarbeitsgerichts vollkommen nachvollziehbar. In der Praxis sollten Arbeitnehmer daher immer auch wenn sie innerhalb der Probezeit eine Kündigung erhalten überprüfen, ob das Arbeitsverhältnis wirklich mit einer kurzen Kündigungsfrist beendet werden kann. In Extremfällen kann die nicht Anwendbarkeit der kurzen Kündigungsfrist im Rahmen einer Probezeit dazu führen, dass der Arbeitgeber fast 2 Monate länger den Lohn zahlen muss. Je nach der arbeitsvertraglichen Regelung lohnt es sich daher auch im Falle einer Kündigung in der Probezeit die Kündigungsfrist gegebenenfalls juristisch überprüfen zu lassen.

Nähere Informationen zu dem Urteil des Bundesarbeitsgerichtes erhalten Sie unter http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bag&Art=pm&Datum=2017&nr=19188&pos=13&anz=30&titel=Abgekürzte_Kündigungsfrist_in_der_Probezeit_nur_bei_eindeutiger_Vertragsgestaltung

(Pressemitteilung 17/17)