Regelmäßig tauschen sich Arbeitnehmer auch über Ihre Arbeit auf sozialen Medien aus. Veröffentlichen Mitarbeiter abwertende Meinungen über Ihren Arbeitgeber zum Beispiel in einem öffentlichen Facebook-Beitrag, können diese Äußerungen auch von einem Arbeitgeber zum Anlass einer Kündigung genommen werden. Ob das auch für eine private, nicht öffentliche Kommunikation zwischen zwei Personen gilt, ist fraglich. Das LAG Berlin-Brandenburg (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. Juli 2021, 21 Sa 1291/20) hatte über einen solchen Fall jetzt zu entscheiden. Der Arbeitgeber hatte durch einen der Beteiligten eines solchen Gesprächs von den Inhalten im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens erfahren und das zum Anlass genommen, den Mitarbeitern zu kündigen.

Nach der lediglich vorliegenden Pressenmeldung des Landesarbeitsgericht sah dieses die Kündigung als unwirksam an, da weder eine so gravierende Pflichtverletzung in der konkreten Äußerung vorlag, die einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darstellte, und auch keine persönliche Ungeeignetheit durch die Äußerung vorlag, die einen personenbedingten Kündigungsgrund bilden konnte. Entgegen vieler Kurzbesprechungen dieser Entscheidung, die den Eindruck erwecken, dass eine nicht öffentliche Kommunikation über WhatsApp keine Kündigung rechtfertigt, sollte jedoch beachtet werden, dass genau das nicht vom Landesarbeitsgericht entschieden wurde. Vielmehr hat das Gericht explizit mitgeteilt, dass der Inhalt der Kommunikation vor Gericht verwendet werden kann, um eine Kündigung zu begründen. Je nach Inhalt der Äußerungen kann dann auch eine Kündigung gerechtfertigt sein. Ob eine solche Verwertung tatsächlich zulässig ist, erscheint aber fraglich. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. Es wird spannend, ob das Bundesarbeitsgericht ebenfalls eine Verwertung einer solchen Kommunikation im Rahmen eines Prozesses für zulässig erachtet. Hierbei wird es nach unserer Ansicht vor allem darauf ankommen, auf welchem Weg der Arbeitgeber vom Inhalt der Kommunikation Kenntnis erlangt hat. Sollte einer der Beteiligten den Inhalt freiwillig weitergeben, spricht wohl nichts gegen eine Verwertung des Inhalts der Kommunikation. Lediglich im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit einer verhaltensbedingten Kündigung auf der Stufe der Interessenabwägung im Einzelfall dürfte dann zu Gunsten des Arbeitnehmers herangezogen werden, dass die Äußerung nicht öffentlich erfolgte.

Erlangt der Arbeitgeber aber auf anderem (unzulässigem, z.B. heimliches Ausspähen der Kommunikation) Weg von dem Inhalt Kenntnis, ist es sehr fraglich, ob der Arbeitgeber den Inhalt verwerten darf.

Tipp: Arbeitnehmer sollten die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg nicht als Freibrief verstehen, in einer WhatsApp-Nachricht alles sagen zu dürfen und dann keine Kündigung zu riskieren. Vielmehr besteht die Gefahr, dass auch kritische Äußerungen über den Arbeitgeber eine Kündigung rechtfertigen können. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat durch die Verwertungsmöglichkeit einer solchen Nachricht vor Gericht jedenfalls das Tor für den Ausspruch einer wirksamen Kündigung weit aufgestoßen.

Viele Arbeitszeugnisse sind am Ende eines Beschäftigungsverhältnisses der Ausgangspunkt für Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Die sogenannte Bedauerns- und Wunschformel ist neben der Beschreibung der Tätigkeiten und der enthaltenen Bewertungen ein sehr häufiger Streitpunkt. Bei dieser „Formel“ handelt es sich um den Satz, mit dem das Zeugnis beendet wird und der Arbeitgeber sein Bedauern für das Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis und auch seine Wünsche an den Arbeitnehmer für die Zukunft zusammenfasst.

Lange Zeit war streitig, ob Arbeitnehmer hierauf einen Anspruch haben und ob es sich hierbei um einen erforderlichen Inhalt eines Zeugnisses nach § 109 GewO handelt. Das Bundesarbeitsgericht hatte insoweit bereits im Jahr 2001 und im Jahr 2011 entschieden (BAG, Urteil vom 11.12.2012 – 9 AZR 227/11), dass ein solcher Anspruch grundsätzlich nicht besteht.

Von diesen Grundsätzen sind aber mehrere Landesarbeitsgerichte teilweise abgerückt und haben Arbeitnehmern trotz der entgegenstehenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen Anspruch zumindest eine Wunschformel bei einem überdurchschnittlichen Zeugnis zugesprochen (so z.B. das LAG Hamm, Urteil v. 08.09.2011 – 8 Sa 509/11, für den Fall eines Vergleichs, in welchem für das Zeugnis ein für das berufliche Fortkommen Förderlichkeit vereinbart wurde oder auch des LAG Düsseldorf, Urteil vom 12.1.2021 – 3 Sa 800/20, für den Fall eines überdurchschnittlichen Zeugnisses, da ansonsten das Zeugnis ohne eine solche Wunschformel entwertet würde.

Aktuell hatte nun auch das LAG München, Urteil vom 15.7.2021 – 3 Sa 188/21, über einen solchen Anspruch zu befinden. Im Ergebnis lehnte das Gericht eine Bedauernsformel auch bei einem Zeugnis mit der Note Gut ab, da eine solche auch in diesen Fällen nicht üblich sei. Auch die Aufnahme von Wünschen für die private Zukunft des Arbeitnehmers lehnte es ab. Offen ließ das Gericht jedoch, ob das auch für die berufliche Zukunft gilt.

Tipp: Angesichts der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sollte gerade in Kündigungsstreitigkeiten im Rahmen eines Vergleichs mitgeregelt werden, ob eine solche Formulierung in das Arbeitszeugnis aufgenommen werden soll. Vor allem gilt das, wenn der Arbeitnehmer auch eine Bedauernsformel oder die Aufnahme von Wünschen zur privaten Zukunft wünscht. Selbst im Fall eines sogenannten Vorschlagsrechts für das Zeugnis, nach welchem der Arbeitnehmer sich das Zeugnis selbst schreiben kann und der Arbeitgeber hiervon nur aus Gründen der Wahrheit abweichen kann, sollte in einen Vergleich aufgenommen werden, dass es eine solche Formulierung enthält. Gegebenenfalls sollte auch in Hinblick auf eine eventuelle Vollstreckbarkeit des Vergleichs die genaue Formulierung des Satzes aufgenommen werden.

Ob die Formulierung auch bei einem „durchschnittlichen“ Zeugnis, also einem Zeugnis mit der Note Befriedigend aufgenommen werden sollte, ist mehr als fraglich. Denn insbesondere eine Bedauernsformel könnte insoweit zum übrigen Zeugnistext recht widersprüchlich wirken, da der Arbeitgeber ggfls. den Weggang eines durchschnittlichen Mitarbeiters nicht bedauert.

Vom 29.09. bis zum 8.10.2021 findet die jährlich stattfinde Ausbildungsmesse im Kreis Paderborn diesmal nicht als reine Präsenzveranstaltung im Schützenhof Paderborn statt. Vielmehr entwickelt sich die Messe Corona-bedingt zu einer hybriden Veranstaltung- Sowohl virtuelle Informationsveranstaltungen als auch die Möglichkeit Unternehmen vor Ort kennenzulernen werden angeboten.

Neben Vorträgen zu Bewerbungstrainings ist hierbei sicherlich Möglichkeit hervorzuheben, dass Firmen im Rahmen des Bausteins „Offene Türen“ vor Ort kennengelernt und erste Kontakte zu den dortigen Ansprechpartnern geknüpft werden können.

Weitere Informationen zu der Connect-Messe finden Sie unter. https://connectausbildungsmesse.de/aussteller/messe_connect_september-2021/

Regelmäßig sind Kündigungen mit skurrilen Sachverhalten zu überprüfen. Im vorliegenden Fall hatte das Bundesarbeitsgericht darüber zu entscheiden, ob eine fristlose Kündigung wirksam ist, wenn ein Mitarbeiter einem anderen Mitarbeiter, im vorliegenden Fall einen Leiharbeitnehmer, vor anderen Kollegen die Hosen herunterzieht, so dass der Mitarbeiter entblößt vor den anderen Mitarbeitern steht (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Mai 2021, Az. 2 AZR 596/20).

Das Bundesarbeitsgericht hatte insoweit zu prüfen, ob ein wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Die Rechtsprechung überprüft das Vorliegen eines solchen Kündigungsgrundes in zwei Schritten. Im ersten Schritt wird überprüft, ob der Grund an sich so schwerwiegend ist, dass er regelmäßig eine solche Kündigung rechtfertigen würde. Im zweiten Schritt wird geprüft, ob die Geschehnisse auch im konkreten Einzelfall im Rahmen einer Interessenabwägung die Kündigung rechtfertigen und es demjenigen, der kündigt, unzumutbar ist, die ordentliche Kündigungsfrist abzuwarten.

Das Gericht stellte insoweit fest, dass ein wichtiger Grund für eine solche Kündigung vorliegen kann, wenn eine sexuelle Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 4 AGG vorliegt. Das Bundesarbeitsgericht führt insoweit aus:

„Sie liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird.“

Vorliegend war jedoch zwischen den Parteien streitig und nicht von den Vorinstanzen aufgeklärt worden, ob der Vorfall tatsächlich einen sexuellen Bezug hatte. Denn der gekündigte Arbeitnehmer hatte zuletzt vorgetragen, dass er lediglich die Hosen und nicht auch die Unterhose des anderen Mitarbeiters herunterziehen wollte. Er bestritt insoweit den sexuellen Bezug seiner Handlung. Das Gericht gab dem Arbeitnehmer insoweit zunächst recht und vertritt die Ansicht, dass hinsichtlich einer sexuellen Belästigung auch geprüft werden müsse, ob ein solcher sexueller Bezug vorliegen würde. Insoweit stellt das Gericht dar, dass beispielsweise auch aus einer Umarmung eine sexuelle Belästigung entstehen könne, wenn die Umarmung in sexueller Absicht erfolgt.

Das Gericht verwies den Fall zunächst insoweit zurück an das Berufungsgericht, damit dieses klären kann, ob eine solche sexuelle Absicht vorliegt.

Da das Gericht aber bereits bestätigt hatte, dass unabhängig von einer sexuellen Belästigung das Herunterziehen der Hose einen erheblichen und entwürdigenden Eingriff in die Intimsphäre und damit eine Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG darstellt.

Dieser Verstoß rechtfertigt grundsätzlich an sich schon eine Kündigung. Warum hat das Gericht dann überhaupt diese umfassenden Ausführungen zu einer sexuellen Belästigung gemacht?

Das Gericht wollte dem Arbeitnehmer anscheinend auf Grund weiterer Umstände noch eine weitere Brücke bauen, da ebenfalls im Verfahren angedeutet wurde, dass der „Umgangston“ im Betrieb des Arbeitnehmers recht interessant gewesen ist. So wurde unter anderem angemerkt, dass es im Betrieb zu „Neckereien“ im Vorfeld gekommen sei. Unter anderem soll auch der Mitarbeiter, dem die Unterhose heruntergezogen wurde, zuvor dem Gekündigten die Hosen heruntergezogen hat. Es scheint so, dass das Bundesarbeitsgericht letztlich die Leviten lesen wollte und aufzeigte, wo die Vorinstanz überall fehlerhaft gearbeitet hat. Das Urteil ist letztlich ein gutes Beispiel dafür, dass auch Revisionen vor dem Bundesarbeitsgericht sinnvoll seien können.

Tipp: Arbeitnehmer sollten in der Praxis möglichst alle Handlungen mit sexuellen Hintergrund vermeiden. Diese Handlungen können letztlich auch Handlungen ohne Berührung einer anderen Person sein. Unter anderem wird man auch, je nach Betrieb, durch das Zeigen von Bildmaterial mit unbekleideten Körpern, eine solche Belästigung annehmen können. Andererseits kann es auch Betriebe geben, in denen beispielsweise anzügliche Darstellungen auf Kalendern, die in der Praxis doch gelegentlich vorkommen, toleriert wird. In diesen Fällen ist dann ggfls. keine Kündigung des Mitarbeiters möglich.  In anderen Betrieben kann die gleiche Handlung jedoch eine Kündigung rechtfertigen, wenn eine solche Darstellung im fraglichen Betrieb eher unüblich ist.

Viele Arbeitnehmer, die längere Zeit krank sind, fürchten sich wieder an ihre Arbeitsstelle zurückzukehren. Häufig wissen sie nicht, ob sie einerseits wieder gesund genug sind, arbeiten vor Ort erledigen zu können, und andererseits wissen sie nicht, wie ihr Arbeitgeber auf die Rückkehr reagiert.

Der Gesetzgeber hat verschiedene Hilfsmittel gesetzlich ausgeformt, die dem Arbeitnehmer bei einer Rückkehr in das Arbeitsumfeld helfen sollen. Die beiden wichtigsten Mittel in der Praxis sind die stufenweise Wiedereingliederung und das sogenannte betriebliche Eingliederungsmanagement.

Ziel der stufenweisen Wiedereingliederung ist nach dem sogenanntem Hamburger Modell, Beschäftigte unter ärztlicher Anleitung schrittweise wieder an die volle Arbeitsbelastung zu gewöhnen. In der Regel schlägt ein betreuende Arzt Arbeitnehmern die Durchführung eines solchen Verfahrens vor. Grundsätzlich wird der Mitarbeiter daher auch wieder auf seiner alten Arbeitsstelle eingesetzt, sodass letztlich nur zeitweise die Arbeitsbelastung im Hinblick auf den früheren Arbeitsplatz reduziert ist. Sollte der Arbeitsplatz als solcher zu der Erkrankung geführt haben, würden genau diese Belastungen erneut eintreten. In diesem Verfahren steht Arbeitnehmern ein Arzt zur Seite, da dieser meistens das Attest ausstellt, welches benötigt wird um über die Krankenkassen Finanzierung des Verfahrens zu erhalten. Denn während der Durchführung dieses Verfahrens krankgeschrieben und werden nicht vom Arbeitgeber, sondern von der Krankenkasse vergütet.

Ziel des betrieblichen Eingliederungsmanagements ist es die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement, § 167 SGB IX). In diesem Verfahren musste der Arbeitgeber mit diversen anderen Personen, die bislang immer aus dem Betrieb stammten sowie einem externen Arzt, die Möglichkeiten abklären. In der Praxis kann es hierbei immer wieder zu Auseinandersetzungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, da Arbeitgeber häufig Ziehung eines Rechtsanwaltes oder einer sonstigen Person ablehnten. Sie beriefen sich hierbei auf die gesetzliche Regelung, die wie folgt lautet:

„Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 176, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement). Beschäftigte können zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen. 3Soweit erforderlich, wird der Werks- oder Betriebsarzt hinzugezogen.“

Auch die Rechtsprechung vertrat insoweit überwiegend die Ansicht, dass ein externer Rechtsanwalt grundsätzlich nicht an dem BEM-Verfahren ohne Zustimmung des Arbeitgebers teilnehmen durfte (so zum Beispiel LAG Köln, Urteil vom 23.01.2020, Az. 7 Sa 471/19, LAG Hamm, Urteil vom 13.11.2014, Az. 15 Sa 979/14; LAG Rheinlandpfalz, Urteil vom 18.12.2014, Az. 5 Sa 518/14). Nur in Fällen, in denen der Arbeitgeber einen externen Juristen oder Rechtsanwalt selbst hinzuziehen wollte, wurde auch dem Arbeitnehmer ein Recht eingeräumt, einen eigenen Rechtsbeistand hinzuzuziehen. Lehnte der Arbeitnehmer jedoch zuvor bereits ab, dass der Arbeitgeber einen Juristen hinzuzog, wurde auch für den Arbeitnehmer Recht auf „Waffengleichheit“, also eine Hinzuziehung eines externen Juristen abgelehnt.

Dese Rechtslage hat der Gesetzgeber vor kurzem mit Wirkung vom 10.06.2021 geändert, und zwar durch Art.7 Nr. 21a des Teilhabestärkungsgesetzes vom 02.06.021. Gemäß § 167 Abs.2 S. 2 SGB IX können Arbeitnehmer nun zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen zum BEM-Verfahren hinzuziehen. In Zukunft müssen Arbeitnehmer daher nicht mehr alleine ein solches Verfahren durchstehen, sondern können sich hierbei externe Unterstützung holen.

Tipp: Arbeitnehmer sollten in Zukunft nicht mehr alleine solche Gespräche durchführen und sich lediglich einer vorherigen Beratung durch einen Juristen bedienen. Denn im Verlaufe eines solchen Verfahrens können Umstände eintreten, die zu einer Kündigung führen können, und ebenfalls sind häufig viele Möglichkeiten innerhalb eines solchen Verfahrens vielen Arbeitnehmern nicht bekannt. Daher sollte eine Unterstützung in geeigneten Fällen durchgehend durch eine externe Kraft erfolgen. Hierbei muss es sich nicht zwangsweise um einen Rechtsanwalt handeln, sondern beispielsweise kann auch ein Gewerkschaftssekretär hinzugezogen werden. Arbeitnehmer sollten auf die Person sich am besten einem solchen Verfahren auskennt.