Viele Arbeitnehmer, die längere Zeit krank sind, fürchten sich wieder an ihre Arbeitsstelle zurückzukehren. Häufig wissen sie nicht, ob sie einerseits wieder gesund genug sind, arbeiten vor Ort erledigen zu können, und andererseits wissen sie nicht, wie ihr Arbeitgeber auf die Rückkehr reagiert.

Der Gesetzgeber hat verschiedene Hilfsmittel gesetzlich ausgeformt, die dem Arbeitnehmer bei einer Rückkehr in das Arbeitsumfeld helfen sollen. Die beiden wichtigsten Mittel in der Praxis sind die stufenweise Wiedereingliederung und das sogenannte betriebliche Eingliederungsmanagement.

Ziel der stufenweisen Wiedereingliederung ist nach dem sogenanntem Hamburger Modell, Beschäftigte unter ärztlicher Anleitung schrittweise wieder an die volle Arbeitsbelastung zu gewöhnen. In der Regel schlägt ein betreuende Arzt Arbeitnehmern die Durchführung eines solchen Verfahrens vor. Grundsätzlich wird der Mitarbeiter daher auch wieder auf seiner alten Arbeitsstelle eingesetzt, sodass letztlich nur zeitweise die Arbeitsbelastung im Hinblick auf den früheren Arbeitsplatz reduziert ist. Sollte der Arbeitsplatz als solcher zu der Erkrankung geführt haben, würden genau diese Belastungen erneut eintreten. In diesem Verfahren steht Arbeitnehmern ein Arzt zur Seite, da dieser meistens das Attest ausstellt, welches benötigt wird um über die Krankenkassen Finanzierung des Verfahrens zu erhalten. Denn während der Durchführung dieses Verfahrens krankgeschrieben und werden nicht vom Arbeitgeber, sondern von der Krankenkasse vergütet.

Ziel des betrieblichen Eingliederungsmanagements ist es die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement, § 167 SGB IX). In diesem Verfahren musste der Arbeitgeber mit diversen anderen Personen, die bislang immer aus dem Betrieb stammten sowie einem externen Arzt, die Möglichkeiten abklären. In der Praxis kann es hierbei immer wieder zu Auseinandersetzungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, da Arbeitgeber häufig Ziehung eines Rechtsanwaltes oder einer sonstigen Person ablehnten. Sie beriefen sich hierbei auf die gesetzliche Regelung, die wie folgt lautet:

„Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 176, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement). Beschäftigte können zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen. 3Soweit erforderlich, wird der Werks- oder Betriebsarzt hinzugezogen.“

Auch die Rechtsprechung vertrat insoweit überwiegend die Ansicht, dass ein externer Rechtsanwalt grundsätzlich nicht an dem BEM-Verfahren ohne Zustimmung des Arbeitgebers teilnehmen durfte (so zum Beispiel LAG Köln, Urteil vom 23.01.2020, Az. 7 Sa 471/19, LAG Hamm, Urteil vom 13.11.2014, Az. 15 Sa 979/14; LAG Rheinlandpfalz, Urteil vom 18.12.2014, Az. 5 Sa 518/14). Nur in Fällen, in denen der Arbeitgeber einen externen Juristen oder Rechtsanwalt selbst hinzuziehen wollte, wurde auch dem Arbeitnehmer ein Recht eingeräumt, einen eigenen Rechtsbeistand hinzuzuziehen. Lehnte der Arbeitnehmer jedoch zuvor bereits ab, dass der Arbeitgeber einen Juristen hinzuzog, wurde auch für den Arbeitnehmer Recht auf „Waffengleichheit“, also eine Hinzuziehung eines externen Juristen abgelehnt.

Dese Rechtslage hat der Gesetzgeber vor kurzem mit Wirkung vom 10.06.2021 geändert, und zwar durch Art.7 Nr. 21a des Teilhabestärkungsgesetzes vom 02.06.021. Gemäß § 167 Abs.2 S. 2 SGB IX können Arbeitnehmer nun zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen zum BEM-Verfahren hinzuziehen. In Zukunft müssen Arbeitnehmer daher nicht mehr alleine ein solches Verfahren durchstehen, sondern können sich hierbei externe Unterstützung holen.

Tipp: Arbeitnehmer sollten in Zukunft nicht mehr alleine solche Gespräche durchführen und sich lediglich einer vorherigen Beratung durch einen Juristen bedienen. Denn im Verlaufe eines solchen Verfahrens können Umstände eintreten, die zu einer Kündigung führen können, und ebenfalls sind häufig viele Möglichkeiten innerhalb eines solchen Verfahrens vielen Arbeitnehmern nicht bekannt. Daher sollte eine Unterstützung in geeigneten Fällen durchgehend durch eine externe Kraft erfolgen. Hierbei muss es sich nicht zwangsweise um einen Rechtsanwalt handeln, sondern beispielsweise kann auch ein Gewerkschaftssekretär hinzugezogen werden. Arbeitnehmer sollten auf die Person sich am besten einem solchen Verfahren auskennt.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 12.01.2021, Az. 3 Sa 800/20) hatte einen Streit vorliegen, in dem sich die Frage stellte, ob ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine sogenannte Dankes- und Wunschformel hat. Bei diesen Klauseln handelt es sich um Formulierungen am Ende eines Arbeitszeugnisses, in denen der Arbeitgeber einerseits sich für die Tätigkeit des Mitarbeiters bedankt und andererseits die alles Gute für die Zukunft wünscht. Teilweise werden insoweit noch Ausführungen darüber gemacht, dass der Arbeitgeber es bedauert, dass der Mitarbeiter seine Tätigkeit nunmehr nicht mehr für das Unternehmen erbringt. Das Bundesarbeitsgericht hatte insoweit bereits im Urteil vom 20.2.2001, Aktenzeichen 9AZR 44/00, dass grundsätzlich kein Arbeitgeber verpflichtet ist, dass aber Zeugnis mit einer Formulierung abzuschließen, in denen er dem Arbeitnehmer für die gute Zusammenarbeit dankt und ihm für die Zukunft alles Gute wünscht. Entgegen dieser Rechtsprechung urteilte das Landesarbeitsgericht Düsseldorf nun, dass bei überdurchschnittlich guten Zeugnissen, das heißt, einem Zeugnis mit einer Note die besser ist als ein befriedigend, da es sich hierbei um ein durchschnittliches Zeugnis handelt, grundsätzlich über die Generalklausel des Paragrafen 241 Abs. 2 BGB und der in dieser Norm beschriebenen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Vertragspartners, ein solcher Anspruch bestehen kann. Denn diese Formulierungen am Arbeitsvertrag würde es dem Arbeitnehmer deutlich schneller und besser ermöglichen, einen entsprechenden neuen Job zu finden. Außerdem würde das Zeugnis entwertet werden, wenn nach einer überdurchschnittlichen Bewertung solche Formulierungen nicht aufgenommen würden, da es nicht nur einem Gebot der Höflichkeit entsprechen würde, sich für überdurchschnittliche Leistungen nochmals zu bedanken. Ferner seien nach einer Untersuchung der Universität Erlangen (Düwell/Dahl, NZA 2011, 958, 961) aus dem Jahr 2011 im Bereich der kaufmännischen Tätigkeiten in ca. 79 {d92eee4b14c11402014fd9805a0ead1ce0d0e174a8b1de438a4d554a4363ea2e} der Zeugnisse eine sogenannte Dankes- und Wunschabschlussformel vorhanden und in 97 {d92eee4b14c11402014fd9805a0ead1ce0d0e174a8b1de438a4d554a4363ea2e} der Zeugnisse zumindest eine Wunschabschlussformel.

Das Landesarbeitsgericht hat insoweit jedoch die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen und das Verfahren ist derzeit dort noch anhängig.

Tipp: im Rahmen von gerichtlichen Vergleichsflüssen sollte darauf geachtet werden, dass bei der Regelung eines Zeugnisses bereits die Aufnahme einer Dankes- und Wunschabschlussformel aufgenommen wird, um zukünftige Streitigkeiten hierüber auszuschließen. Selbst im Falle eines Formulierungsrechtes des Arbeitnehmers für das Zeugnis könnte sich ohne eine entsprechende Regelung der Streit darüber ergeben, da diese Regelungen häufig die Einschränkung erhalten, dass von dem übermittelten Vorschlagsrecht abgewichen werden darf, wenn Gründe der Wahrheit dem entgegenstehen. Ein Arbeitgeber könnte daher immer entgegenhalten, dass er dem Arbeitnehmer nichts Gutes für die Zukunft wünscht und ihm ebenfalls nicht dankt. In diesem Fall würde das Zeugnis gegen die Wahrheitspflicht verstoßen. Um das zu vermeiden, sollte vor allem bei durchschnittlichen Zeugnissen eine entsprechende Regelung in einen Vergleich aufgenommen werden. Sollte auch eine Bedauernsformel erwünscht sein (zum Beispiel “bedauern wir Herrn/Frau … als Mitarbeiter zu verlieren“), muss auch dieser Teil der Abschlussformulierung in einen entsprechenden Vergleich aufgenommen werden.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf stellte in einem Urteil (Urteil vom 12.03.2021, Az. 6 Sa 824/20) klar, dass bei einer sogenannten Kurzarbeit Null, also das über einen gewissen Zeitraum überhaupt keine Arbeitsleistung während der Arbeitszeit erfolgt und diese nicht lediglich auf eine niedrigere Arbeitszeit abgesenkt wird, der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers anteilig gekürzt wird.

Im konkreten Fall hatte der Arbeitnehmer drei volle Kalendermonate nicht gearbeitet, so dass eine Kürzung des Jahresurlaubsanspruchs um ¼ (3 Monate/12 Monate) zulässig war. Nach der insoweit bislang vorliegenden Pressemeldung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf wird eine solche Kürzung jedoch nur bei einer Kurzarbeit Null im gesamten Monat (!) vorzunehmen sein. Sollte der Arbeitnehmer lediglich an einigen Tagen oder nur an wenigen Stunden in Kurzarbeit befunden haben, dürfte das nach der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf wohl nicht zu einer Kürzung des Urlaubsanspruchs führen. Da das Urteil des Landesarbeitsgerichts noch nicht rechtskräftig ist und die Revision, dass heißt die Prüfung des Urteils durch das Bundesarbeitsgerichts wahrscheinlich ist, sollten Arbeitnehmer unter Verweis auf den offenen Ausgang des Verfahrens den Urlaub im vollen Umfang beantragen. Der Arbeitgeber wird diesen sicherlich zunächst ablehnen, aber gegebenenfalls verbessert ein solcher Antrag bei einer erfolgreichen Revision die Durchsetzung dieses Anspruchs. Ob das Bundesarbeitsgericht aber eine andere Auffassung vertreten wird, ist insbesondere in Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Urlaubsansprüchen während der Altersteilzeit im Blockmodell und gewährten Sonderurlaubs eher fraglich, auch wenn ggfls. ähnlich dem Fall einer längeren Krankheitsphase über europarechtliche Regelungen zur Teilzeitarbeit, die der Kurzarbeit ähnelt, sich auch etwas anderes in der juristischen Praxis vertreten ließe.

Tipp: Arbeitnehmer sollten sich bewusst sein, dass die Kurzarbeit nicht nur zu einem Einkommensverlust führen kann, sondern der Urlaubsanspruch teilweise gekürzt werden kann. Sie sollten daher genau überprüfen, ob es sinnvoll ist, einer Kurzarbeit ohne weitere Vereinbarungen mit dem Arbeitgeber zuzustimmen. Denn häufig wird der Arbeitgeber gar nicht berechtigt sein, Kurzarbeit anzuordnen. Denn viele Arbeitsverträge verweisen gerade nicht auf Tarifverträge, die eine solche Anordnung erlauben, und beinhalten selbst auch nicht dieses Recht des Arbeitgebers. Ohne eine Zustimmung des Arbeitnehmers ist dann eine Anordnung der Kurzarbeit unzulässig.

Sollten Sie noch Resturlaubsansprüche aus dem Jahr 2020 besitzen, sollten Sie diesen jetzt kurzfristig beantragen. Denn grundsätzlich muss der Jahresurlaub zwar innerhalb des Kalenderjahres genommen werden. Wurde der Urlaub aber aus betrieblichen Gründen nicht gewährt, kann eine Übertragung des Urlaubs in das Folgejahr erfolgen. In diesem Fall muss der Urlaub aber nach § 7 Abs. 3 S. 3 Bundesurlaubsgesetz bis zum 31.03. des Folgejahres genommen werden. Es sollte daher dringend der Resturlaub nunmehr beim Arbeitgeber beantragt werden.

Arbeitnehmer haben unter anderem grundsätzlich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Zeugnis Anspruch nach § 109 Gewerbeordnung. Dieses muss bestimmten formellen und inhaltlichen Anforderungen entsprechen. Die formellen Anforderungen sind hierbei nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte in der Vergangenheit bereits äußerst ausdifferenziert geworden. Der häufige Streit über gefaltete Zeugnisse wurde vom Bundesarbeitsgericht bereits im Jahre 1999 derart entschieden, dass ein Zeugnis zwar gefaltet sein darf, jedoch auf eine Kopie Faltung nicht sichtbar sein dürfen. Diese Rechtsprechung beruht darauf, dass Arbeitnehmer sich grundsätzlich nicht mit einem Originalzeugnis bei einem anderen Arbeitgeber bewerben, sondern mit Kopien des Originalzeugnisses.

In einem Verfahren, das dem Landesarbeitsgericht Nürnberg (Urteil vom 11. Juli 2019/Aktenzeichen 3 Sa 58/19) zur Entscheidung vorlag, ging es um die Frage, ob ein Arbeitgeber ein formell ordnungsgemäßes Zeugnis ausgestellt hat, obwohl das Zeugnis gelocht gewesen ist. Der Arbeitgeber hatte sich insoweit darauf berufen, dass das Zeugnis auf seinem üblichen Briefpapier ausgefertigt wurde und dieses stets gelocht ist und ihm auch kein anderes Briefpapier vorliegen würden. Der Arbeitnehmer war der Ansicht, der Arbeitgeber hätte ein Briefpapier fertigen lassen können und es hätte lediglich ca. 20 € gekostet.

Das Landesarbeitsgericht Nürnberg urteilte insoweit, dass der Arbeitgeber ein formell ordnungsgemäßes Zeugnis ausgestellt hat. Es sei ihm nicht zuzumuten, ein weiteres Briefpapier extra für Zeugnisse zu erstellen und aus einer Lochung des Zeugnisses kein negatives Zeugnis über den Arbeitnehmer ausgestellt würde, sofern der Arbeitgeber sein übliches Briefpapier verwenden würde. Denn insoweit würde kein unzulässiges Geheimzeichen vorliegen. Das Landesarbeitsgericht führt insoweit aus:

„Zu berücksichtigen ist hier, welche Gepflogenheiten in formeller Hinsicht in der betreffenden Branche bestehen, das heißt, welches Geschäftspapier sonst üblich ist. Es kommt aber entscheidend auf die Gepflogenheiten des ausstellenden Arbeitgebers und darauf an, welches Geschäftspapier dieser besitzt und benutzt (vgl. BAG vom 03.03.1993 – 5 AZR 182/92 a. a. 0.). Die Beklagte verwendet das einzige Geschäftspapier, das sie besitzt, es ist gelocht. Das gelochte Arbeitszeugnis erweckt jedenfalls im hier vorliegenden handwerklichen Baubetrieb nicht den Eindruck, der Arbeitgeber distanziere sich vom buchstäblichen Wortlaut seiner Erklärungen.“

Hinsichtlich dieser Rechtsprechung ist jedoch zu beachten, dass in diesem Einzelfall der Arbeitgeber unbestritten lediglich ein Briefpapier besaß, welches durchgehend gelocht gewesen ist. Ebenfalls hierbei zu beachten, dass es sich um einen kleinen Handwerksbetrieb handelte. In größeren Firmen ist es durchaus üblich ungelochtes Briefpapier zu haben. Darüber hinaus muss selbstverständlich beachtet werden, entsprechende Firma üblicherweise Zeugnisse ausstellt. Daher kann diese Rechtsprechung meines Erachtens nicht auf jeden Fall übertragen werden. Gleichwohl sollte angesichts der hohen Kosten einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung in Bezug auf Zeugnisse und den vorliegend zumindest unsicheren Ausgang eines solchen Prozesses sehr gründlich überlegt werden, ob sich insoweit ein Rechtsstreit über das Zeugnis lohnt.