Können Straftaten, die außerhalb des Arbeitsverhältnisses begangen wurden, eine Kündigung rechtfertigen? Mit dieser Frage befasste sich das Landesarbeitsgericht Hamm in seinem Urteil vom 19.08.2021, Az. 8 Sa 1671/19. Ein Arbeitnehmer, der Mobilfunkverträge als kaufmännischer Angestellter vermittelte, ausfertigte und hierfür Provisionen erhielt, hatte sich nach den Feststellungen des Landesarbeitsgericht gefälschte Lohnabrechnungen machen lassen und die Einkommensverhältnisse seiner Ehefrau fehlerhaft angegeben, um einen Kredit zu erhalten. Hierfür hatte er u.a. sein tatsächliches Fixgehalt und mehrere Tausend Euro auf den Lohnabrechnungen erhöht. Als der Arbeitgeber hiervon durch eine Zeugenvernehmung der Strafbehörden erfuhr, kündigte er das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Termin.

Das Landesarbeitsgericht hatte zu prüfen, ob ein sogenannter wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vorlag, der eine außerordentliche Kündigung stützen konnte. Liegt ein solcher Kündigungsgrund vor, kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Das ist dann der Fall, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dessen Fortsetzung auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Ob solche Tatsachen vorliegen, prüfen die Gerichte in zwei Stufen. Zunächst wird geprüft, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, also typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. In einem weiteren Schritt werden dann die konkreten Umstände im Einzelfall unter Berücksichtigung der Interessen der Parteien geprüft in Hinblick darauf, ob es dem Kündigenden zumutbar ist, das Beschäftigungsverhältnis bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung fortzusetzen.

Außergerichtlich begangene Straftaten können nach der Ansicht des Landesarbeitsgerichts Hamm einen solchen Grund, der „an sich“ eine Kündigung auf der ersten Stufe rechtfertigt bilden, wenn sie nach objektiver Betrachtung geeignet sind, ernsthafte Zweifel an der Eignung des Arbeitnehmers für die ihm obliegende Tätigkeit zu begründen. Das Landesarbeitsgericht führt insoweit aus:

„Voraussetzung ist (…) regelmäßig, dass das außerdienstliche Verhalten das Arbeitsverhältnis konkret berührt, etwa im Kontext der Arbeitsleistung oder aber im Bereich des personalen Vertrauens (…). Die Frage der weiteren Eignung des Arbeitnehmers bestimmt sich dabei im Einzelfall unter Berücksichtigung der Art des begangenen Delikts und der konkreten Arbeitsaufgabe (…).“

Das Landesarbeitsgericht stellte insoweit fest, dass das Fehlverhalten eines kaufmännischen Angestellten, der konkret mit Vertragsabschlüssen befasst ist und der eine Straftat begeht, die insbesondere einen finanziellen Bezug und auf den Abschluss eines Vertrages zielt, „objektiv auf die fehlende Eignung“ des Arbeitnehmers schließen lässt. Es stehe insoweit zu befürchten, dass der Angestellte seine fehlende Rechtstreue aus dem Privatbereich auch im Arbeitsverhältnis zeigen würde. Das Gericht bejahte daher einen wichtigen Kündigungsgrund als solchen. Auch die zweite Stufe der Kündigung, die Umstände im konkreten Einzelfall, wurde als gegeben angesehen, so dass die Kündigung wirksam war.

Tipp: Außergerichtliches Verhalten kann grundsätzlich auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach sich ziehen. Die Grenzen hierbei sind leider nicht eindeutig in der Praxis zu ziehen. Hätte es sich vorliegend beispielsweise um einen Sachbearbeiter gehandelt, der nicht unmittelbar Verträge abschließt oder mit finanziellen Transaktionen befasst ist, wäre eine Kündigung wohl unzulässig gewesen. Auch ist fraglich, ob eine Kündigung zulässig gewesen wäre, wenn der Arbeitnehmer beispielsweise in einem Supermarkt etwas gestohlen hätte. Die Ausführungen des Landesarbeitsgericht sowie die Grenzen sind insoweit an der entscheidenden Stelle leider sehr schwammig. Ein Vergleich zu Fällen mit einer Kündigung wegen eines Führerscheinentzugs zeigt, dass sich grundsätzlich eine konkrete Auswirkung auf das Beschäftigungsverhältnis durch den Verstoß ergeben muss (vgl. BAG, Urteil vom 05.06.2008 – 2 AZR 984/06) oder zumindest ein konkreter Bezug zwischen Arbeitsverhältnis und Straftat bestehen muss. So führte das BAG in einer anderen Entscheidung vom 28.10.2010 – 2 AZR 293/09 aus:

„Allerdings kann ein außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers die berechtigten Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer grundsätzlich nur beeinträchtigen, wenn es einen Bezug zur dienstlichen Tätigkeit hat, wenn etwa der Arbeitnehmer die Straftat unter Nutzung von Betriebsmitteln oder betrieblichen Einrichtungen begeht (Senat 10. September 2009 – 2 AZR 257/08 – Rn. 21, aaO). Ein solcher Bezug kann auch dadurch entstehen, dass sich der Arbeitgeber oder andere Arbeitnehmer staatlichen Ermittlungen ausgesetzt sehen oder in der Öffentlichkeit mit der Straftat in Verbindung gebracht werden (Senat 27. November 2008 – 2 AZR 98/07 – Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 90 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 4; 23. Oktober 2008 – 2 AZR 483/07 – Rn. 58, aaO). Fehlt hingegen ein solcher Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, scheidet eine Verletzung der vertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers regelmäßig aus (Senat 10. September 2009 – 2 AZR 257/08 – Rn. 21, aaO; SPV/Preis 10. Aufl. Rn. 690).“

Diesen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat das Landesarbeitsgericht anscheinend nicht in seine Urteilsfassung aufnehmen wollen, da es einen weiteren Tatbestand herangezogen hat, nämlich den Umstand, dass bei der Kreditvergabe vom Arbeitnehmer auch eine fehlerhafte Auskunft über das Einkommen seiner Ehefrau zur Kündigungsbegründung angeführt hat. Diese Auslassung bzw. die Heranziehung der Angabe der zu hoch angegebenen Einkommensverhältnisse der Ehefrau zeigen, dass das Landesarbeitsgericht hier letztlich eine deutliche Ausweitung der Kündigungsgründe vornimmt. In der Praxis sollte hoffentlich die Grenzziehung für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes bei einem außergerichtlichen Kündigungsgrund, die das Bundesarbeitsgericht vornimmt, auch von den Instanzgerichten beachtet werden. Die insoweit zumindest etwas klareren Grenzen führen zu einer höheren Rechtssicherheit. Das Landesarbeitsgericht hätte insoweit zumindest alleine auf die Vorlage der unzutreffenden Gehaltsabrechnungen abstellen können, die unzweifelhaft einen Bezug zum Arbeitsverhältnis haben. Auch die Zeugenvernehmung des Arbeitgebers hätte insoweit zur Herstellung eines Bezugs zum Arbeitsverhältnis ausgereicht. Die Heranziehung des Umstands der Angabe der Einkommensverhältnisse der Ehefrau hätte das Landesarbeitsgericht besser nicht vorgenommen. Insoweit sei auch auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Möglichkeiten einer Anfechtung bzw. Kündigung des Arbeitsvertrages in den Fällen der wahrheitswidrigen Beantwortung von Vorstrafen bei der Einstellung verwiesen (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 06.09.2012 – 2 AZR 270/11), wonach zwar die Falschauskunft als solche bei einer nur in Einzelfällen zulässigen Frage nach Vorstrafen eine Anfechtung oder Kündigung rechtfertigen bzw. begründen kann, aber nicht die Vorstrafe als solche. Nur dann kann eine Vorstrafe diese arbeitsrechtlichen Instrumente rechtfertigen, wenn eine sogenannte Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers insoweit bestand. Eine solche Pflicht ist nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts „an die Voraussetzung gebunden, dass die betreffenden Umstände entweder dem Bewerber die Erfüllung seiner vorgesehenen arbeitsvertraglichen Leistungspflicht von vornherein unmöglich machen oder doch für die Eignung für den in Betracht kommenden Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind.“     

Nach der aufsehenerregenden Entscheidung des EuGH zu der Verpflichtung ein Zeiterfassungssystem im Betrieb einführen zu müssen (EuGH, Urteil vom 14.5.2019 – C-55/18 – CCOO) gibt es in der Rechtsprechung nun vermehrt Entscheidungen darüber, welche Folgen dieses Urteil auf die deutsche Rechtsprechung hat. So hatte das Arbeitsgericht Emden (Arbeitsgericht Emden, Urteil vom 20.2.2020 – 2 Ca 94/19) entschieden, dass Arbeitgeber nunmehr verpflichtet sind, ein Zeiterfassungssystem einzuführen und wenn sie das nicht tun, die fehlende Zeiterfassung zu seinen Lasten beispielsweise in Prozessen über Überstunden gewertet werden kann, so dass Arbeitnehmer insoweit teilweise erhebliche Beweiserleichterungen im Prozess erfahren können. Zwar wurde dieses Urteil vom Berufungsgericht (LAG Niedersachsen, Urteil vom 6.5.2021 – 5 SA 1292/20) mit der Begründung aufgehoben, dass der EuGH zwar ein Entscheidungsrecht über Arbeitszeiten, nicht jedoch über Lohnangelegenheiten habe. Zwar ist diese Argumentation nachvollziehbar, jedoch können sich Rechte und Pflichten aus unterschiedlichen Bereichen aufeinander auswirken. Erfüllt ein Arbeitgeber nicht die Anforderungen an die Arbeitssicherheit, können diese Verstöße sich auch auf die Schadensersatzpflichten bzw. Entgeltfortzahlungspflichten des Arbeitgebers auswirken. Es bleibt daher spannend, wie sich das Urteil des EuGH insoweit in der Praxis auf Lohnstreitigkeiten auswirken wird. Eine Revision scheint insoweit beim Bundesarbeitsgericht bereits anhängig zu sein.

Eine weitere Facette könnte sich bereits vor der Gesetzesänderungen des Arbeitszeitgesetzes, die wegen des Urteils des EuGH auf jeden Fall erfolgen muss, bereits jetzt ergeben, wenn Betriebsräte die Einführung eines Zeiterfassungssystems bereits jetzt vom Arbeitgeber verlangen. Bislang wurde ein solcher Anspruch nämlich überwiegend von der Rechtsprechung (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.1989 – 1 ABR 97/88) abgelehnt, da es sich bei § 87 Abs.1 Nr. 6 BetrVG nach bisheriger Meinung um ein Kontroll- bzw. Abwehrrecht des Betriebsrats gegenüber dem Arbeitgeber handelte, um die Arbeitnehmer vor (unzulässiger) Überwachung durch einen Arbeitgeber zu schützen. Nach Ansicht des LAG Hamm (LAG Hamm, Beschluss vom 27.7.2021 – 7 TaBV 79/20) ist das jedoch nicht der Fall und dem Betriebsrat kommt insoweit ein Initiativrecht zu. Begründet wird diese der Rechtsprechung des BAG auf den ersten Blick widersprechende Rechtsauffassung mit dem Sinn und Zweck des § 87 Abs. 1 BetrVG mit Verweis auf die Gesetzesbegründung der Norm. Hiernach würde es sich gerade nicht um ein reines Abwehrrecht handeln, sondern auf Grund einer zwischenzeitlich erfolgten Änderung des Wortlauts der Regelung müsse die Vorschrift weit ausgelegt werden, so dass dem Betriebsrat auch ein Initiativrecht bei der Einführung eines solchen Systems zustehen würde.

Tipp: Zwar wurde gegen den Beschluss des LAG Hamm bereits eine Revision eingelegt (BAG, Az. 1 ABR 22/21). Gleichwohl sollten Arbeitgeber sich auf eine solche, möglicherweise kostenintensive rechtliche Auseinandersetzung mit dem Betriebsrat nur in Ausnahmefällen einlassen, da auf Grund der Verpflichtung des Gesetzgebers auf Grund des EuGH-Urteils ohnehin bald eine gesetzliche Verpflichtung zur Einführung eines solchen Systems bestehen wird. Durch eine solche Auseinandersetzung kann ein Arbeitgeber daher aller Voraussicht nach zwar die Einführung eines solchen Systems um einige Monate verzögern, aber wahrscheinlich auf Dauer nicht vollständig unterbinden können.

Nach dem Ausspruch einer Kündigung geschieht es häufig, dass Arbeitnehmer sich krankmelden. Grundsätzlich muss ein Arbeitgeber auch nach dem Ausspruch einer Kündigung eine sogenannte Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nach § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz leisten. Kündigt er das Arbeitsverhältnis auf Grund einer Krankmeldung muss er diese Entgeltfortzahlung sogar für einen Zeitraum von bis zu sechs Wochen leisten, wenn das Arbeitsverhältnis mit einer kürzeren Kündigungsfrist endet (vgl. § 8 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz).

Wichtig ist insoweit zu wissen, dass wenn man aus einem Gesetz einen Anspruch gegen einen anderen vor Gericht durchsetzen muss, nicht nur einen solchen Anspruch aus einem Gesetz oder Vertrag herleiten können muss, sondern dass man die Voraussetzungen des Anspruchs grundsätzlich auch gegenüber dem Gericht nachweisen und beweisen muss. Im Fall eines Entgeltfortzahlungsanspruchs muss ein Arbeitnehmer daher u.a. das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit auf Grund einer Erkrankung beweisen. Als Beweismittel kommen dabei fünf Möglichkeiten in Betracht: Sachverständigenbeweis, Augenschein durch das Gericht, Parteivernehmung, Urkundenbeweis und Zeugenvernehmung. In der Praxis wird im Falle einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung häufig auf eine entsprechende Bescheinigung eines Arztes zurückgegriffen und dient dann als Urkundenbeweis. Eine solche Bescheinigung hat nach der Ansicht der Gerichte einen hohen Beweiswert. Das bedeutet, dass die Gerichte dieser Bescheinigung grundsätzlich trauen und das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit auf Grund einer Erkrankung annehmen. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist dabei aber kein unumstößlicher Beweis, obwohl ihr ein sehr höher Beweiswert zukommt, und der Beweiswert kann erschüttert werden, so dass der Nachweis des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit auf Grund einer Erkrankung als nicht erbracht gilt. So ist beispielsweise der Beweiswert einer solchen Bescheinigung u.a. dann erschüttert, wenn der die Bescheinigung ausstellende Arzt den Arbeitnehmer vor dem Ausstellen der Bescheinigung nicht untersucht hat. Denn in diesem Fall hat der Arzt häufig keine eigenen Tatsachen festgestellt, die eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers begründen können. Die Rechtsprechung hat insoweit dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, dass der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert werden kann, wenn er tatsächliche Umstände darlegt und ggf. beweist, die Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit geben (BAG 11.08.1976 – 5 AZR 422/75). In einem dem Bundesarbeitsgericht nun vorliegenden Fall (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 149/21, Pressemitteilung) ging es darum, ob der Arbeitgeber dann den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als erschüttert, wenn er nachweisen kann, dass ein Arbeitnehmer am Tag des Ausspruchs einer Kündigung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung genau für den Zeitraum vorlegt, bis das Arbeitsverhältnis auf Grund der Kündigung endet. Das Bundesarbeitsgericht bejahte das nach der nun vorliegenden Pressemeldung. Eine Begründung liegt noch nicht vor, da bislang die Urteilsgründe nicht veröffentlicht wurden. Voraussichtlich wird das Bundesarbeitsgericht auf den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Kündigung und Arbeitsunfähigkeit in Verbindung mit dem genauen Beendigungsdatum abstellen. Die Begründung wird auf jeden Fall sehr spannend werden, da hierbei wahrscheinlich neue Grundsätze aufgestellt werden (müssen). Denn anders als wenn ein Arzt einen Patienten überhaupt nicht untersucht hat oder beispielsweise der Arbeitnehmer nachweisbar schwere körperliche Tätigkeit ausführt obwohl er hierzu nach dem Attest eigentlich nicht in der Lage seien dürfte, steht dieser rein zeitliche Zusammenhang grundsätzlich einer Arbeitsunfähigkeit nicht entgegen. Vor allem kommt es in der Praxis gerade sehr häufig vor, dass ein Arbeitnehmer tatsächlich auf Grund einer Kündigung krank wird, da hierdurch teilweise existenzielle Ängste entstehen, die sich u.a psychosomatisch auf den Betroffenen auswirken können. Das Bundesarbeitsgericht wird daher voraussichtlich noch an andere Umstände anknüpfen müssen, damit nicht willkürliche Kriterien insoweit ausschlaggebend sind.

Tipp: Entgegen vielen Presseberichte und der Ansicht vieler Arbeitgeber bedeutet das Urteil des Bundesarbeitsgerichts nicht, dass Arbeitnehmer nach dem Ausspruch einer Kündigung keinen Entgeltfortzahlungsanspruch mehr haben. Vielmehr reicht nach der vorliegenden Pressemitteilung nur nicht mehr aus dem Gericht eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, wenn der Arbeitgeber einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Kündigung und Arbeitsunfähigkeit in Verbindung der auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses beschränkten Arbeitsunfähigkeit nachweist. In diesen Fällen muss der Arbeitnehmer dann einen weiteren Beweis antreten, dass eine Arbeitsunfähigkeit auf Grund einer Erkrankung tatsächlich vorlag. In der Praxis wird das regelmäßig erfolgen können, wenn der Arbeitnehmer seine Erkrankung dem Gericht gegenüber mitteilt und den behandelnden Arzt als Zeugen hierfür benennt und ihn von der Verschwiegenheit gegenüber dem Gericht entbindet. Denn in der Praxis wird ein Arzt in diesem Fall voraussichtlich auch vor Gericht seine Befundung weiterhin als zutreffend ansehen. Wenn die Aussage des Arztes dann glaubhaft ist, steht dem Arbeitnehmer selbstverständlich dann auch weiterhin ein Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall zu. Es ist aber zu befürchten, dass Ärzte in der Praxis deutlich vorsichtiger Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach dem Ausspruch von Kündigungen ausstellen werden, was einerseits zu gründlicheren Untersuchungen führen wird und andererseits -was wohl auch das Bundesarbeitsgericht im Sinn hatte- das Ausstellen von Gefälligkeitsattesten verringern dürfte.

Regelmäßig tauschen sich Arbeitnehmer auch über Ihre Arbeit auf sozialen Medien aus. Veröffentlichen Mitarbeiter abwertende Meinungen über Ihren Arbeitgeber zum Beispiel in einem öffentlichen Facebook-Beitrag, können diese Äußerungen auch von einem Arbeitgeber zum Anlass einer Kündigung genommen werden. Ob das auch für eine private, nicht öffentliche Kommunikation zwischen zwei Personen gilt, ist fraglich. Das LAG Berlin-Brandenburg (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. Juli 2021, 21 Sa 1291/20) hatte über einen solchen Fall jetzt zu entscheiden. Der Arbeitgeber hatte durch einen der Beteiligten eines solchen Gesprächs von den Inhalten im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens erfahren und das zum Anlass genommen, den Mitarbeitern zu kündigen.

Nach der lediglich vorliegenden Pressenmeldung des Landesarbeitsgericht sah dieses die Kündigung als unwirksam an, da weder eine so gravierende Pflichtverletzung in der konkreten Äußerung vorlag, die einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darstellte, und auch keine persönliche Ungeeignetheit durch die Äußerung vorlag, die einen personenbedingten Kündigungsgrund bilden konnte. Entgegen vieler Kurzbesprechungen dieser Entscheidung, die den Eindruck erwecken, dass eine nicht öffentliche Kommunikation über WhatsApp keine Kündigung rechtfertigt, sollte jedoch beachtet werden, dass genau das nicht vom Landesarbeitsgericht entschieden wurde. Vielmehr hat das Gericht explizit mitgeteilt, dass der Inhalt der Kommunikation vor Gericht verwendet werden kann, um eine Kündigung zu begründen. Je nach Inhalt der Äußerungen kann dann auch eine Kündigung gerechtfertigt sein. Ob eine solche Verwertung tatsächlich zulässig ist, erscheint aber fraglich. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. Es wird spannend, ob das Bundesarbeitsgericht ebenfalls eine Verwertung einer solchen Kommunikation im Rahmen eines Prozesses für zulässig erachtet. Hierbei wird es nach unserer Ansicht vor allem darauf ankommen, auf welchem Weg der Arbeitgeber vom Inhalt der Kommunikation Kenntnis erlangt hat. Sollte einer der Beteiligten den Inhalt freiwillig weitergeben, spricht wohl nichts gegen eine Verwertung des Inhalts der Kommunikation. Lediglich im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit einer verhaltensbedingten Kündigung auf der Stufe der Interessenabwägung im Einzelfall dürfte dann zu Gunsten des Arbeitnehmers herangezogen werden, dass die Äußerung nicht öffentlich erfolgte.

Erlangt der Arbeitgeber aber auf anderem (unzulässigem, z.B. heimliches Ausspähen der Kommunikation) Weg von dem Inhalt Kenntnis, ist es sehr fraglich, ob der Arbeitgeber den Inhalt verwerten darf.

Tipp: Arbeitnehmer sollten die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg nicht als Freibrief verstehen, in einer WhatsApp-Nachricht alles sagen zu dürfen und dann keine Kündigung zu riskieren. Vielmehr besteht die Gefahr, dass auch kritische Äußerungen über den Arbeitgeber eine Kündigung rechtfertigen können. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat durch die Verwertungsmöglichkeit einer solchen Nachricht vor Gericht jedenfalls das Tor für den Ausspruch einer wirksamen Kündigung weit aufgestoßen.

Viele Arbeitszeugnisse sind am Ende eines Beschäftigungsverhältnisses der Ausgangspunkt für Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Die sogenannte Bedauerns- und Wunschformel ist neben der Beschreibung der Tätigkeiten und der enthaltenen Bewertungen ein sehr häufiger Streitpunkt. Bei dieser „Formel“ handelt es sich um den Satz, mit dem das Zeugnis beendet wird und der Arbeitgeber sein Bedauern für das Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis und auch seine Wünsche an den Arbeitnehmer für die Zukunft zusammenfasst.

Lange Zeit war streitig, ob Arbeitnehmer hierauf einen Anspruch haben und ob es sich hierbei um einen erforderlichen Inhalt eines Zeugnisses nach § 109 GewO handelt. Das Bundesarbeitsgericht hatte insoweit bereits im Jahr 2001 und im Jahr 2011 entschieden (BAG, Urteil vom 11.12.2012 – 9 AZR 227/11), dass ein solcher Anspruch grundsätzlich nicht besteht.

Von diesen Grundsätzen sind aber mehrere Landesarbeitsgerichte teilweise abgerückt und haben Arbeitnehmern trotz der entgegenstehenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen Anspruch zumindest eine Wunschformel bei einem überdurchschnittlichen Zeugnis zugesprochen (so z.B. das LAG Hamm, Urteil v. 08.09.2011 – 8 Sa 509/11, für den Fall eines Vergleichs, in welchem für das Zeugnis ein für das berufliche Fortkommen Förderlichkeit vereinbart wurde oder auch des LAG Düsseldorf, Urteil vom 12.1.2021 – 3 Sa 800/20, für den Fall eines überdurchschnittlichen Zeugnisses, da ansonsten das Zeugnis ohne eine solche Wunschformel entwertet würde.

Aktuell hatte nun auch das LAG München, Urteil vom 15.7.2021 – 3 Sa 188/21, über einen solchen Anspruch zu befinden. Im Ergebnis lehnte das Gericht eine Bedauernsformel auch bei einem Zeugnis mit der Note Gut ab, da eine solche auch in diesen Fällen nicht üblich sei. Auch die Aufnahme von Wünschen für die private Zukunft des Arbeitnehmers lehnte es ab. Offen ließ das Gericht jedoch, ob das auch für die berufliche Zukunft gilt.

Tipp: Angesichts der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sollte gerade in Kündigungsstreitigkeiten im Rahmen eines Vergleichs mitgeregelt werden, ob eine solche Formulierung in das Arbeitszeugnis aufgenommen werden soll. Vor allem gilt das, wenn der Arbeitnehmer auch eine Bedauernsformel oder die Aufnahme von Wünschen zur privaten Zukunft wünscht. Selbst im Fall eines sogenannten Vorschlagsrechts für das Zeugnis, nach welchem der Arbeitnehmer sich das Zeugnis selbst schreiben kann und der Arbeitgeber hiervon nur aus Gründen der Wahrheit abweichen kann, sollte in einen Vergleich aufgenommen werden, dass es eine solche Formulierung enthält. Gegebenenfalls sollte auch in Hinblick auf eine eventuelle Vollstreckbarkeit des Vergleichs die genaue Formulierung des Satzes aufgenommen werden.

Ob die Formulierung auch bei einem „durchschnittlichen“ Zeugnis, also einem Zeugnis mit der Note Befriedigend aufgenommen werden sollte, ist mehr als fraglich. Denn insbesondere eine Bedauernsformel könnte insoweit zum übrigen Zeugnistext recht widersprüchlich wirken, da der Arbeitgeber ggfls. den Weggang eines durchschnittlichen Mitarbeiters nicht bedauert.