Hat man einen Lohnanspruch bei Krankmeldung nach dem Ausspruch einer Kündigung? (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 149/21)

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Nach dem Ausspruch einer Kündigung geschieht es häufig, dass Arbeitnehmer sich krankmelden. Grundsätzlich muss ein Arbeitgeber auch nach dem Ausspruch einer Kündigung eine sogenannte Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nach § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz leisten. Kündigt er das Arbeitsverhältnis auf Grund einer Krankmeldung muss er diese Entgeltfortzahlung sogar für einen Zeitraum von bis zu sechs Wochen leisten, wenn das Arbeitsverhältnis mit einer kürzeren Kündigungsfrist endet (vgl. § 8 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz).

Wichtig ist insoweit zu wissen, dass wenn man aus einem Gesetz einen Anspruch gegen einen anderen vor Gericht durchsetzen muss, nicht nur einen solchen Anspruch aus einem Gesetz oder Vertrag herleiten können muss, sondern dass man die Voraussetzungen des Anspruchs grundsätzlich auch gegenüber dem Gericht nachweisen und beweisen muss. Im Fall eines Entgeltfortzahlungsanspruchs muss ein Arbeitnehmer daher u.a. das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit auf Grund einer Erkrankung beweisen. Als Beweismittel kommen dabei fünf Möglichkeiten in Betracht: Sachverständigenbeweis, Augenschein durch das Gericht, Parteivernehmung, Urkundenbeweis und Zeugenvernehmung. In der Praxis wird im Falle einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung häufig auf eine entsprechende Bescheinigung eines Arztes zurückgegriffen und dient dann als Urkundenbeweis. Eine solche Bescheinigung hat nach der Ansicht der Gerichte einen hohen Beweiswert. Das bedeutet, dass die Gerichte dieser Bescheinigung grundsätzlich trauen und das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit auf Grund einer Erkrankung annehmen. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist dabei aber kein unumstößlicher Beweis, obwohl ihr ein sehr höher Beweiswert zukommt, und der Beweiswert kann erschüttert werden, so dass der Nachweis des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit auf Grund einer Erkrankung als nicht erbracht gilt. So ist beispielsweise der Beweiswert einer solchen Bescheinigung u.a. dann erschüttert, wenn der die Bescheinigung ausstellende Arzt den Arbeitnehmer vor dem Ausstellen der Bescheinigung nicht untersucht hat. Denn in diesem Fall hat der Arzt häufig keine eigenen Tatsachen festgestellt, die eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers begründen können. Die Rechtsprechung hat insoweit dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, dass der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert werden kann, wenn er tatsächliche Umstände darlegt und ggf. beweist, die Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit geben (BAG 11.08.1976 – 5 AZR 422/75). In einem dem Bundesarbeitsgericht nun vorliegenden Fall (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 149/21, Pressemitteilung) ging es darum, ob der Arbeitgeber dann den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als erschüttert, wenn er nachweisen kann, dass ein Arbeitnehmer am Tag des Ausspruchs einer Kündigung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung genau für den Zeitraum vorlegt, bis das Arbeitsverhältnis auf Grund der Kündigung endet. Das Bundesarbeitsgericht bejahte das nach der nun vorliegenden Pressemeldung. Eine Begründung liegt noch nicht vor, da bislang die Urteilsgründe nicht veröffentlicht wurden. Voraussichtlich wird das Bundesarbeitsgericht auf den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Kündigung und Arbeitsunfähigkeit in Verbindung mit dem genauen Beendigungsdatum abstellen. Die Begründung wird auf jeden Fall sehr spannend werden, da hierbei wahrscheinlich neue Grundsätze aufgestellt werden (müssen). Denn anders als wenn ein Arzt einen Patienten überhaupt nicht untersucht hat oder beispielsweise der Arbeitnehmer nachweisbar schwere körperliche Tätigkeit ausführt obwohl er hierzu nach dem Attest eigentlich nicht in der Lage seien dürfte, steht dieser rein zeitliche Zusammenhang grundsätzlich einer Arbeitsunfähigkeit nicht entgegen. Vor allem kommt es in der Praxis gerade sehr häufig vor, dass ein Arbeitnehmer tatsächlich auf Grund einer Kündigung krank wird, da hierdurch teilweise existenzielle Ängste entstehen, die sich u.a psychosomatisch auf den Betroffenen auswirken können. Das Bundesarbeitsgericht wird daher voraussichtlich noch an andere Umstände anknüpfen müssen, damit nicht willkürliche Kriterien insoweit ausschlaggebend sind.

Tipp: Entgegen vielen Presseberichte und der Ansicht vieler Arbeitgeber bedeutet das Urteil des Bundesarbeitsgerichts nicht, dass Arbeitnehmer nach dem Ausspruch einer Kündigung keinen Entgeltfortzahlungsanspruch mehr haben. Vielmehr reicht nach der vorliegenden Pressemitteilung nur nicht mehr aus dem Gericht eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, wenn der Arbeitgeber einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Kündigung und Arbeitsunfähigkeit in Verbindung der auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses beschränkten Arbeitsunfähigkeit nachweist. In diesen Fällen muss der Arbeitnehmer dann einen weiteren Beweis antreten, dass eine Arbeitsunfähigkeit auf Grund einer Erkrankung tatsächlich vorlag. In der Praxis wird das regelmäßig erfolgen können, wenn der Arbeitnehmer seine Erkrankung dem Gericht gegenüber mitteilt und den behandelnden Arzt als Zeugen hierfür benennt und ihn von der Verschwiegenheit gegenüber dem Gericht entbindet. Denn in der Praxis wird ein Arzt in diesem Fall voraussichtlich auch vor Gericht seine Befundung weiterhin als zutreffend ansehen. Wenn die Aussage des Arztes dann glaubhaft ist, steht dem Arbeitnehmer selbstverständlich dann auch weiterhin ein Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall zu. Es ist aber zu befürchten, dass Ärzte in der Praxis deutlich vorsichtiger Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach dem Ausspruch von Kündigungen ausstellen werden, was einerseits zu gründlicheren Untersuchungen führen wird und andererseits -was wohl auch das Bundesarbeitsgericht im Sinn hatte- das Ausstellen von Gefälligkeitsattesten verringern dürfte.

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Können private WhatsApp-Nachrichten eine Kündigung rechtfertigen? (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. Juli 2021, 21 Sa 1291/20)

Regelmäßig tauschen sich Arbeitnehmer auch über Ihre Arbeit auf sozialen Medien aus. Veröffentlichen Mitarbeiter abwertende Meinungen über Ihren Arbeitgeber zum Beispiel in einem öffentlichen Facebook-Beitrag, können diese Äußerungen auch von einem Arbeitgeber zum Anlass einer Kündigung genommen werden. Ob das auch für eine private, nicht öffentliche Kommunikation zwischen zwei Personen gilt, ist fraglich. Das LAG Berlin-Brandenburg (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. Juli 2021, 21 Sa 1291/20) hatte über einen solchen Fall jetzt zu entscheiden. Der Arbeitgeber hatte durch einen der Beteiligten eines solchen Gesprächs von den Inhalten im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens erfahren und das zum Anlass genommen, den Mitarbeitern zu kündigen.

Nach der lediglich vorliegenden Pressenmeldung des Landesarbeitsgericht sah dieses die Kündigung als unwirksam an, da weder eine so gravierende Pflichtverletzung in der konkreten Äußerung vorlag, die einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darstellte, und auch keine persönliche Ungeeignetheit durch die Äußerung vorlag, die einen personenbedingten Kündigungsgrund bilden konnte. Entgegen vieler Kurzbesprechungen dieser Entscheidung, die den Eindruck erwecken, dass eine nicht öffentliche Kommunikation über WhatsApp keine Kündigung rechtfertigt, sollte jedoch beachtet werden, dass genau das nicht vom Landesarbeitsgericht entschieden wurde. Vielmehr hat das Gericht explizit mitgeteilt, dass der Inhalt der Kommunikation vor Gericht verwendet werden kann, um eine Kündigung zu begründen. Je nach Inhalt der Äußerungen kann dann auch eine Kündigung gerechtfertigt sein. Ob eine solche Verwertung tatsächlich zulässig ist, erscheint aber fraglich. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. Es wird spannend, ob das Bundesarbeitsgericht ebenfalls eine Verwertung einer solchen Kommunikation im Rahmen eines Prozesses für zulässig erachtet. Hierbei wird es nach unserer Ansicht vor allem darauf ankommen, auf welchem Weg der Arbeitgeber vom Inhalt der Kommunikation Kenntnis erlangt hat. Sollte einer der Beteiligten den Inhalt freiwillig weitergeben, spricht wohl nichts gegen eine Verwertung des Inhalts der Kommunikation. Lediglich im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit einer verhaltensbedingten Kündigung auf der Stufe der Interessenabwägung im Einzelfall dürfte dann zu Gunsten des Arbeitnehmers herangezogen werden, dass die Äußerung nicht öffentlich erfolgte.

Erlangt der Arbeitgeber aber auf anderem (unzulässigem, z.B. heimliches Ausspähen der Kommunikation) Weg von dem Inhalt Kenntnis, ist es sehr fraglich, ob der Arbeitgeber den Inhalt verwerten darf.

Tipp: Arbeitnehmer sollten die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg nicht als Freibrief verstehen, in einer WhatsApp-Nachricht alles sagen zu dürfen und dann keine Kündigung zu riskieren. Vielmehr besteht die Gefahr, dass auch kritische Äußerungen über den Arbeitgeber eine Kündigung rechtfertigen können. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat durch die Verwertungsmöglichkeit einer solchen Nachricht vor Gericht jedenfalls das Tor für den Ausspruch einer wirksamen Kündigung weit aufgestoßen.

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Hat man einen Anspruch auf eine Bedauerns- und Wunschformel in einem Arbeitszeugnis? (LAG München, Urteil vom 15.7.2021 – 3 Sa 188/21)

Viele Arbeitszeugnisse sind am Ende eines Beschäftigungsverhältnisses der Ausgangspunkt für Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Die sogenannte Bedauerns- und Wunschformel ist neben der Beschreibung der Tätigkeiten und der enthaltenen Bewertungen ein sehr häufiger Streitpunkt. Bei dieser „Formel“ handelt es sich um den Satz, mit dem das Zeugnis beendet wird und der Arbeitgeber sein Bedauern für das Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis und auch seine Wünsche an den Arbeitnehmer für die Zukunft zusammenfasst.

Lange Zeit war streitig, ob Arbeitnehmer hierauf einen Anspruch haben und ob es sich hierbei um einen erforderlichen Inhalt eines Zeugnisses nach § 109 GewO handelt. Das Bundesarbeitsgericht hatte insoweit bereits im Jahr 2001 und im Jahr 2011 entschieden (BAG, Urteil vom 11.12.2012 – 9 AZR 227/11), dass ein solcher Anspruch grundsätzlich nicht besteht.

Von diesen Grundsätzen sind aber mehrere Landesarbeitsgerichte teilweise abgerückt und haben Arbeitnehmern trotz der entgegenstehenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen Anspruch zumindest eine Wunschformel bei einem überdurchschnittlichen Zeugnis zugesprochen (so z.B. das LAG Hamm, Urteil v. 08.09.2011 – 8 Sa 509/11, für den Fall eines Vergleichs, in welchem für das Zeugnis ein für das berufliche Fortkommen Förderlichkeit vereinbart wurde oder auch des LAG Düsseldorf, Urteil vom 12.1.2021 – 3 Sa 800/20, für den Fall eines überdurchschnittlichen Zeugnisses, da ansonsten das Zeugnis ohne eine solche Wunschformel entwertet würde.

Aktuell hatte nun auch das LAG München, Urteil vom 15.7.2021 – 3 Sa 188/21, über einen solchen Anspruch zu befinden. Im Ergebnis lehnte das Gericht eine Bedauernsformel auch bei einem Zeugnis mit der Note Gut ab, da eine solche auch in diesen Fällen nicht üblich sei. Auch die Aufnahme von Wünschen für die private Zukunft des Arbeitnehmers lehnte es ab. Offen ließ das Gericht jedoch, ob das auch für die berufliche Zukunft gilt.

Tipp: Angesichts der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sollte gerade in Kündigungsstreitigkeiten im Rahmen eines Vergleichs mitgeregelt werden, ob eine solche Formulierung in das Arbeitszeugnis aufgenommen werden soll. Vor allem gilt das, wenn der Arbeitnehmer auch eine Bedauernsformel oder die Aufnahme von Wünschen zur privaten Zukunft wünscht. Selbst im Fall eines sogenannten Vorschlagsrechts für das Zeugnis, nach welchem der Arbeitnehmer sich das Zeugnis selbst schreiben kann und der Arbeitgeber hiervon nur aus Gründen der Wahrheit abweichen kann, sollte in einen Vergleich aufgenommen werden, dass es eine solche Formulierung enthält. Gegebenenfalls sollte auch in Hinblick auf eine eventuelle Vollstreckbarkeit des Vergleichs die genaue Formulierung des Satzes aufgenommen werden.

Ob die Formulierung auch bei einem „durchschnittlichen“ Zeugnis, also einem Zeugnis mit der Note Befriedigend aufgenommen werden sollte, ist mehr als fraglich. Denn insbesondere eine Bedauernsformel könnte insoweit zum übrigen Zeugnistext recht widersprüchlich wirken, da der Arbeitgeber ggfls. den Weggang eines durchschnittlichen Mitarbeiters nicht bedauert.

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Hybride Ausbildungsmesse Connect – vom 20. September bis 08. Oktober 2021 – Ausbildungsmesse in Paderborn

Vom 29.09. bis zum 8.10.2021 findet die jährlich stattfinde Ausbildungsmesse im Kreis Paderborn diesmal nicht als reine Präsenzveranstaltung im Schützenhof Paderborn statt. Vielmehr entwickelt sich die Messe Corona-bedingt zu einer hybriden Veranstaltung- Sowohl virtuelle Informationsveranstaltungen als auch die Möglichkeit Unternehmen vor Ort kennenzulernen werden angeboten.

Neben Vorträgen zu Bewerbungstrainings ist hierbei sicherlich Möglichkeit hervorzuheben, dass Firmen im Rahmen des Bausteins „Offene Türen“ vor Ort kennengelernt und erste Kontakte zu den dortigen Ansprechpartnern geknüpft werden können.

Weitere Informationen zu der Connect-Messe finden Sie unter. https://connectausbildungsmesse.de/aussteller/messe_connect_september-2021/

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Hose runter – Ist eine fristlose Kündigung zulässig?

Regelmäßig sind Kündigungen mit skurrilen Sachverhalten zu überprüfen. Im vorliegenden Fall hatte das Bundesarbeitsgericht darüber zu entscheiden, ob eine fristlose Kündigung wirksam ist, wenn ein Mitarbeiter einem anderen Mitarbeiter, im vorliegenden Fall einen Leiharbeitnehmer, vor anderen Kollegen die Hosen herunterzieht, so dass der Mitarbeiter entblößt vor den anderen Mitarbeitern steht (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Mai 2021, Az. 2 AZR 596/20).

Das Bundesarbeitsgericht hatte insoweit zu prüfen, ob ein wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Die Rechtsprechung überprüft das Vorliegen eines solchen Kündigungsgrundes in zwei Schritten. Im ersten Schritt wird überprüft, ob der Grund an sich so schwerwiegend ist, dass er regelmäßig eine solche Kündigung rechtfertigen würde. Im zweiten Schritt wird geprüft, ob die Geschehnisse auch im konkreten Einzelfall im Rahmen einer Interessenabwägung die Kündigung rechtfertigen und es demjenigen, der kündigt, unzumutbar ist, die ordentliche Kündigungsfrist abzuwarten.

Das Gericht stellte insoweit fest, dass ein wichtiger Grund für eine solche Kündigung vorliegen kann, wenn eine sexuelle Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 4 AGG vorliegt. Das Bundesarbeitsgericht führt insoweit aus:

„Sie liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird.“

Vorliegend war jedoch zwischen den Parteien streitig und nicht von den Vorinstanzen aufgeklärt worden, ob der Vorfall tatsächlich einen sexuellen Bezug hatte. Denn der gekündigte Arbeitnehmer hatte zuletzt vorgetragen, dass er lediglich die Hosen und nicht auch die Unterhose des anderen Mitarbeiters herunterziehen wollte. Er bestritt insoweit den sexuellen Bezug seiner Handlung. Das Gericht gab dem Arbeitnehmer insoweit zunächst recht und vertritt die Ansicht, dass hinsichtlich einer sexuellen Belästigung auch geprüft werden müsse, ob ein solcher sexueller Bezug vorliegen würde. Insoweit stellt das Gericht dar, dass beispielsweise auch aus einer Umarmung eine sexuelle Belästigung entstehen könne, wenn die Umarmung in sexueller Absicht erfolgt.

Das Gericht verwies den Fall zunächst insoweit zurück an das Berufungsgericht, damit dieses klären kann, ob eine solche sexuelle Absicht vorliegt.

Da das Gericht aber bereits bestätigt hatte, dass unabhängig von einer sexuellen Belästigung das Herunterziehen der Hose einen erheblichen und entwürdigenden Eingriff in die Intimsphäre und damit eine Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG darstellt.

Dieser Verstoß rechtfertigt grundsätzlich an sich schon eine Kündigung. Warum hat das Gericht dann überhaupt diese umfassenden Ausführungen zu einer sexuellen Belästigung gemacht?

Das Gericht wollte dem Arbeitnehmer anscheinend auf Grund weiterer Umstände noch eine weitere Brücke bauen, da ebenfalls im Verfahren angedeutet wurde, dass der „Umgangston“ im Betrieb des Arbeitnehmers recht interessant gewesen ist. So wurde unter anderem angemerkt, dass es im Betrieb zu „Neckereien“ im Vorfeld gekommen sei. Unter anderem soll auch der Mitarbeiter, dem die Unterhose heruntergezogen wurde, zuvor dem Gekündigten die Hosen heruntergezogen hat. Es scheint so, dass das Bundesarbeitsgericht letztlich die Leviten lesen wollte und aufzeigte, wo die Vorinstanz überall fehlerhaft gearbeitet hat. Das Urteil ist letztlich ein gutes Beispiel dafür, dass auch Revisionen vor dem Bundesarbeitsgericht sinnvoll seien können.

Tipp: Arbeitnehmer sollten in der Praxis möglichst alle Handlungen mit sexuellen Hintergrund vermeiden. Diese Handlungen können letztlich auch Handlungen ohne Berührung einer anderen Person sein. Unter anderem wird man auch, je nach Betrieb, durch das Zeigen von Bildmaterial mit unbekleideten Körpern, eine solche Belästigung annehmen können. Andererseits kann es auch Betriebe geben, in denen beispielsweise anzügliche Darstellungen auf Kalendern, die in der Praxis doch gelegentlich vorkommen, toleriert wird. In diesen Fällen ist dann ggfls. keine Kündigung des Mitarbeiters möglich.  In anderen Betrieben kann die gleiche Handlung jedoch eine Kündigung rechtfertigen, wenn eine solche Darstellung im fraglichen Betrieb eher unüblich ist.

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