Fehlt ein Arbeitnehmer unentschuldigt für einen Tag und will der Arbeitgeber diesen Mitarbeiter (auch aus anderen Gründen) loswerden, versuchen Arbeitgeber diese Situation häufig durch den Ausspruch einer fristlosen, außerordentlichen Kündigung auszunutzen. In der Praxis stellt sich in diesen Fällen häufig die Frage, ob eine solche Kündigung vor dem Ausspruch einer Abmahnung wirksam ist. Denn zwar liegt regelmäßig ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vor, so dass eine Kündigung gerechtfertigt sein kann. Aber sowohl bei einer außerordentlichen als auch bei einer ordentlichen Kündigung ist letztlich eine Interessenabwägung bzw. Zumutbarkeitsprüfung vorzunehmen und es dürfen letztlich keine milderen Mittel für den Arbeitgeber bestehen, den Mitarbeiter zur Raison zu bringen.

Die Rechtsprechung sieht es daher regelmäßig als erforderlich an, dass ein Arbeitgeber den Arbeitnehmer zunächst abmahnt und auffordert, seine Arbeit wieder aufzunehmen. Eine solche Abmahnung kann aber ausnahmsweise dann unterbleiben, wenn der Arbeitnehmer Urlaub beantragt, dieser nicht genehmigt wird und der Arbeitnehmer dann gleichwohl eigenständig den Urlaub antritt, oder auch, wenn der Arbeitnehmer vor der Abwesenheit bereits ernsthaft erklärt, dass er endgültig nicht mehr die Arbeit aufnehmen wird. Denn u.a. in diesen Fällen ist es dem Arbeitgeber nicht zumutbar, dass er mit dem Ausspruch einer Kündigung abwartet. Denn in diesen Fällen liegt eine entweder so schwerwiegende Vertragsverletzung durch den Arbeitnehmer vor, dass es dem Arbeitgeber nicht weiter zuzumuten ist, den Mitarbeiter weiter zu beschäftigen, bzw. kein milderes Mittel vorhanden ist, da beispielsweise durch eine Abmahnung auch eine Verhaltensänderung des Mitarbeiters für die Zukunft nicht hätte erreicht werden können.

In einem nunmehr vom Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 03.06.2020, Az. 1 Sa 72/20 zu entscheidenden Fall stellte sich die Frage, ob eine Abmahnung auch dann entbehrlich ist, wenn das Arbeitsverhältnis erst wenige Tage bestanden hat. Im konkreten Fall fing die Arbeitnehmerin ihre Tätigkeit an einem Donnerstag an und hatte am darauffolgenden Montag und Dienstag vereinbarungsgemäß frei. Am Dienstag erhielt sie bereits eine ordentliche Kündigung, die das Arbeitsverhältnis eine Woche nach Zugang der Kündigung beenden sollte. Am Mittwoch erschien sie sodann unentschuldigt nicht zur Arbeit, woraufhin der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos kündigte. Es stellte sich die Frage, ob bei einem solch kurzen Arbeitsverhältnis die Maßstäbe hinsichtlich der Erforderlichkeit des Ausspruchs einer Abmahnung ebenfalls gelten. Das Landesarbeitsgericht bejahte das und führte insoweit aus:

„Wegen des unentschuldigten Fehlens war vorliegend auch nicht ausnahmsweise eine Abmahnung der Klägerin entbehrlich. Eine Abmahnung ist dann entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass die Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (z.B. BAG vom 12.05.2010 – 2 AZR 845/08).

Dass die Klägerin nach einer Arbeitsaufforderung durch den Beklagten ihr Verhalten nicht geändert hätte, ist nicht feststellbar. (…) Das Fehlen an einem einzigen Arbeitstag stellt sich auch nicht als so schwerwiegende Pflichtverletzung dar, dass die Klägerin davon ausgehen musste, dass die Hinnahme dieses Fehlens für den Beklagten offensichtlich ausgeschlossen war. Der Beklagte hatte durch die Probezeitkündigung mit Wochenfrist gegenüber der Klägerin bereits zum Ausdruck gebracht, an deren weiterer Mitarbeit kein Interesse zu haben. Angesichts dessen liegt es jedenfalls nicht fern, dass er das Fehlen der Klägerin toleriert hätte, da für ihn dann auch keine Vergütungspflicht bestand.“

Tipp: Trotz dieses Urteils sollten sich Arbeitnehmer nicht zu sicher sein, dass diese Grundsätze immer zu Ihren Gunsten ausfallen. Vor allem stellt sich die Frage, ob das Gericht ebenso entschieden hätte, wenn nicht zuvor eine ordentliche Kündigung ausgesprochen worden wäre. Diese Frage wird zumindest in den unteren Instanzgerichten nicht immer einheitlich beantwortet bzw. so gewertet. Arbeitnehmer sollten daher immer auf eine einvernehmliche Regelung mit Ihrem Arbeitgeber hinarbeiten und sich stets an Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten halten.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 12.01.2021, Az. 3 Sa 800/20) hatte einen Streit vorliegen, in dem sich die Frage stellte, ob ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine sogenannte Dankes- und Wunschformel hat. Bei diesen Klauseln handelt es sich um Formulierungen am Ende eines Arbeitszeugnisses, in denen der Arbeitgeber einerseits sich für die Tätigkeit des Mitarbeiters bedankt und andererseits die alles Gute für die Zukunft wünscht. Teilweise werden insoweit noch Ausführungen darüber gemacht, dass der Arbeitgeber es bedauert, dass der Mitarbeiter seine Tätigkeit nunmehr nicht mehr für das Unternehmen erbringt. Das Bundesarbeitsgericht hatte insoweit bereits im Urteil vom 20.2.2001, Aktenzeichen 9AZR 44/00, dass grundsätzlich kein Arbeitgeber verpflichtet ist, dass aber Zeugnis mit einer Formulierung abzuschließen, in denen er dem Arbeitnehmer für die gute Zusammenarbeit dankt und ihm für die Zukunft alles Gute wünscht. Entgegen dieser Rechtsprechung urteilte das Landesarbeitsgericht Düsseldorf nun, dass bei überdurchschnittlich guten Zeugnissen, das heißt, einem Zeugnis mit einer Note die besser ist als ein befriedigend, da es sich hierbei um ein durchschnittliches Zeugnis handelt, grundsätzlich über die Generalklausel des Paragrafen 241 Abs. 2 BGB und der in dieser Norm beschriebenen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Vertragspartners, ein solcher Anspruch bestehen kann. Denn diese Formulierungen am Arbeitsvertrag würde es dem Arbeitnehmer deutlich schneller und besser ermöglichen, einen entsprechenden neuen Job zu finden. Außerdem würde das Zeugnis entwertet werden, wenn nach einer überdurchschnittlichen Bewertung solche Formulierungen nicht aufgenommen würden, da es nicht nur einem Gebot der Höflichkeit entsprechen würde, sich für überdurchschnittliche Leistungen nochmals zu bedanken. Ferner seien nach einer Untersuchung der Universität Erlangen (Düwell/Dahl, NZA 2011, 958, 961) aus dem Jahr 2011 im Bereich der kaufmännischen Tätigkeiten in ca. 79 {d92eee4b14c11402014fd9805a0ead1ce0d0e174a8b1de438a4d554a4363ea2e} der Zeugnisse eine sogenannte Dankes- und Wunschabschlussformel vorhanden und in 97 {d92eee4b14c11402014fd9805a0ead1ce0d0e174a8b1de438a4d554a4363ea2e} der Zeugnisse zumindest eine Wunschabschlussformel.

Das Landesarbeitsgericht hat insoweit jedoch die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen und das Verfahren ist derzeit dort noch anhängig.

Tipp: im Rahmen von gerichtlichen Vergleichsflüssen sollte darauf geachtet werden, dass bei der Regelung eines Zeugnisses bereits die Aufnahme einer Dankes- und Wunschabschlussformel aufgenommen wird, um zukünftige Streitigkeiten hierüber auszuschließen. Selbst im Falle eines Formulierungsrechtes des Arbeitnehmers für das Zeugnis könnte sich ohne eine entsprechende Regelung der Streit darüber ergeben, da diese Regelungen häufig die Einschränkung erhalten, dass von dem übermittelten Vorschlagsrecht abgewichen werden darf, wenn Gründe der Wahrheit dem entgegenstehen. Ein Arbeitgeber könnte daher immer entgegenhalten, dass er dem Arbeitnehmer nichts Gutes für die Zukunft wünscht und ihm ebenfalls nicht dankt. In diesem Fall würde das Zeugnis gegen die Wahrheitspflicht verstoßen. Um das zu vermeiden, sollte vor allem bei durchschnittlichen Zeugnissen eine entsprechende Regelung in einen Vergleich aufgenommen werden. Sollte auch eine Bedauernsformel erwünscht sein (zum Beispiel “bedauern wir Herrn/Frau … als Mitarbeiter zu verlieren“), muss auch dieser Teil der Abschlussformulierung in einen entsprechenden Vergleich aufgenommen werden.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf stellte in einem Urteil (Urteil vom 12.03.2021, Az. 6 Sa 824/20) klar, dass bei einer sogenannten Kurzarbeit Null, also das über einen gewissen Zeitraum überhaupt keine Arbeitsleistung während der Arbeitszeit erfolgt und diese nicht lediglich auf eine niedrigere Arbeitszeit abgesenkt wird, der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers anteilig gekürzt wird.

Im konkreten Fall hatte der Arbeitnehmer drei volle Kalendermonate nicht gearbeitet, so dass eine Kürzung des Jahresurlaubsanspruchs um ¼ (3 Monate/12 Monate) zulässig war. Nach der insoweit bislang vorliegenden Pressemeldung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf wird eine solche Kürzung jedoch nur bei einer Kurzarbeit Null im gesamten Monat (!) vorzunehmen sein. Sollte der Arbeitnehmer lediglich an einigen Tagen oder nur an wenigen Stunden in Kurzarbeit befunden haben, dürfte das nach der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf wohl nicht zu einer Kürzung des Urlaubsanspruchs führen. Da das Urteil des Landesarbeitsgerichts noch nicht rechtskräftig ist und die Revision, dass heißt die Prüfung des Urteils durch das Bundesarbeitsgerichts wahrscheinlich ist, sollten Arbeitnehmer unter Verweis auf den offenen Ausgang des Verfahrens den Urlaub im vollen Umfang beantragen. Der Arbeitgeber wird diesen sicherlich zunächst ablehnen, aber gegebenenfalls verbessert ein solcher Antrag bei einer erfolgreichen Revision die Durchsetzung dieses Anspruchs. Ob das Bundesarbeitsgericht aber eine andere Auffassung vertreten wird, ist insbesondere in Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Urlaubsansprüchen während der Altersteilzeit im Blockmodell und gewährten Sonderurlaubs eher fraglich, auch wenn ggfls. ähnlich dem Fall einer längeren Krankheitsphase über europarechtliche Regelungen zur Teilzeitarbeit, die der Kurzarbeit ähnelt, sich auch etwas anderes in der juristischen Praxis vertreten ließe.

Tipp: Arbeitnehmer sollten sich bewusst sein, dass die Kurzarbeit nicht nur zu einem Einkommensverlust führen kann, sondern der Urlaubsanspruch teilweise gekürzt werden kann. Sie sollten daher genau überprüfen, ob es sinnvoll ist, einer Kurzarbeit ohne weitere Vereinbarungen mit dem Arbeitgeber zuzustimmen. Denn häufig wird der Arbeitgeber gar nicht berechtigt sein, Kurzarbeit anzuordnen. Denn viele Arbeitsverträge verweisen gerade nicht auf Tarifverträge, die eine solche Anordnung erlauben, und beinhalten selbst auch nicht dieses Recht des Arbeitgebers. Ohne eine Zustimmung des Arbeitnehmers ist dann eine Anordnung der Kurzarbeit unzulässig.

Sollten Sie noch Resturlaubsansprüche aus dem Jahr 2020 besitzen, sollten Sie diesen jetzt kurzfristig beantragen. Denn grundsätzlich muss der Jahresurlaub zwar innerhalb des Kalenderjahres genommen werden. Wurde der Urlaub aber aus betrieblichen Gründen nicht gewährt, kann eine Übertragung des Urlaubs in das Folgejahr erfolgen. In diesem Fall muss der Urlaub aber nach § 7 Abs. 3 S. 3 Bundesurlaubsgesetz bis zum 31.03. des Folgejahres genommen werden. Es sollte daher dringend der Resturlaub nunmehr beim Arbeitgeber beantragt werden.

Arbeitnehmer haben unter anderem grundsätzlich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Zeugnis Anspruch nach § 109 Gewerbeordnung. Dieses muss bestimmten formellen und inhaltlichen Anforderungen entsprechen. Die formellen Anforderungen sind hierbei nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte in der Vergangenheit bereits äußerst ausdifferenziert geworden. Der häufige Streit über gefaltete Zeugnisse wurde vom Bundesarbeitsgericht bereits im Jahre 1999 derart entschieden, dass ein Zeugnis zwar gefaltet sein darf, jedoch auf eine Kopie Faltung nicht sichtbar sein dürfen. Diese Rechtsprechung beruht darauf, dass Arbeitnehmer sich grundsätzlich nicht mit einem Originalzeugnis bei einem anderen Arbeitgeber bewerben, sondern mit Kopien des Originalzeugnisses.

In einem Verfahren, das dem Landesarbeitsgericht Nürnberg (Urteil vom 11. Juli 2019/Aktenzeichen 3 Sa 58/19) zur Entscheidung vorlag, ging es um die Frage, ob ein Arbeitgeber ein formell ordnungsgemäßes Zeugnis ausgestellt hat, obwohl das Zeugnis gelocht gewesen ist. Der Arbeitgeber hatte sich insoweit darauf berufen, dass das Zeugnis auf seinem üblichen Briefpapier ausgefertigt wurde und dieses stets gelocht ist und ihm auch kein anderes Briefpapier vorliegen würden. Der Arbeitnehmer war der Ansicht, der Arbeitgeber hätte ein Briefpapier fertigen lassen können und es hätte lediglich ca. 20 € gekostet.

Das Landesarbeitsgericht Nürnberg urteilte insoweit, dass der Arbeitgeber ein formell ordnungsgemäßes Zeugnis ausgestellt hat. Es sei ihm nicht zuzumuten, ein weiteres Briefpapier extra für Zeugnisse zu erstellen und aus einer Lochung des Zeugnisses kein negatives Zeugnis über den Arbeitnehmer ausgestellt würde, sofern der Arbeitgeber sein übliches Briefpapier verwenden würde. Denn insoweit würde kein unzulässiges Geheimzeichen vorliegen. Das Landesarbeitsgericht führt insoweit aus:

„Zu berücksichtigen ist hier, welche Gepflogenheiten in formeller Hinsicht in der betreffenden Branche bestehen, das heißt, welches Geschäftspapier sonst üblich ist. Es kommt aber entscheidend auf die Gepflogenheiten des ausstellenden Arbeitgebers und darauf an, welches Geschäftspapier dieser besitzt und benutzt (vgl. BAG vom 03.03.1993 – 5 AZR 182/92 a. a. 0.). Die Beklagte verwendet das einzige Geschäftspapier, das sie besitzt, es ist gelocht. Das gelochte Arbeitszeugnis erweckt jedenfalls im hier vorliegenden handwerklichen Baubetrieb nicht den Eindruck, der Arbeitgeber distanziere sich vom buchstäblichen Wortlaut seiner Erklärungen.“

Hinsichtlich dieser Rechtsprechung ist jedoch zu beachten, dass in diesem Einzelfall der Arbeitgeber unbestritten lediglich ein Briefpapier besaß, welches durchgehend gelocht gewesen ist. Ebenfalls hierbei zu beachten, dass es sich um einen kleinen Handwerksbetrieb handelte. In größeren Firmen ist es durchaus üblich ungelochtes Briefpapier zu haben. Darüber hinaus muss selbstverständlich beachtet werden, entsprechende Firma üblicherweise Zeugnisse ausstellt. Daher kann diese Rechtsprechung meines Erachtens nicht auf jeden Fall übertragen werden. Gleichwohl sollte angesichts der hohen Kosten einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung in Bezug auf Zeugnisse und den vorliegend zumindest unsicheren Ausgang eines solchen Prozesses sehr gründlich überlegt werden, ob sich insoweit ein Rechtsstreit über das Zeugnis lohnt.